Quem ganha quando uma licitação de concessão de saneamento não sai do lugar?
Por Fabio Sertori — JOTA
Em 25 de agosto, uma decisão monocrática do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a suspensão da licitação destinada à concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário do município de São Miguel do Oeste, em Santa Catarina.
A medida cautelar, deferida pelo ministro Flávio Dino na Reclamação 97.757, paralisou novamente um certame que já estivera suspenso entre janeiro e agosto. A licitação acaba de ser retomada por força de acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que autorizou seu prosseguimento.
A sucessão dos fatos causa perplexidade.
O contrato de programa da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (Casan) encerrou-se em dezembro de 2023. A companhia continua prestando os serviços sem contrato vigente e, portanto, sem os compromissos de investimento próprios de uma nova concessão.
Ainda assim, foi justamente a licitação concebida para superar essa situação que acabou novamente interrompida.
E não porque o município pretendesse transferir os serviços sem indenizar os investimentos ainda não amortizados. Tampouco porque inexistissem recursos para garantir o crédito da prestadora anterior.
Durante a estruturação da concessão, em 2022, a própria Casan informou ao município que a indenização seria de aproximadamente R$ 12,8 milhões. Esse valor foi incorporado aos documentos do certame. Posteriormente, a entidade reguladora apurou montante próximo de R$ 37 milhões, enquanto a companhia passou a sustentar, no curso da controvérsia, cifra superior a R$ 60 milhões.
Mesmo diante dessa divergência, o caso concreto oferece recursos suficientes para assegurar o pagamento até no cenário mais gravoso suscitado nos autos. A proposta vencedora contempla outorga de R$ 60 milhões. Somado ao valor de aproximadamente R$ 12,8 milhões já previsto para a indenização da Casan, o montante disponível supera a maior cifra por ela defendida.
Não falta, portanto, fonte para o pagamento. O que existe é controvérsia sobre quanto deve ser pago e sobre a quem caberá, ao final, suportar cada parcela.
A lei, igualmente, não deixou o impasse sem solução. O art. 42, § 5º, da Lei 11.445/2007 permite que a responsabilidade pelo pagamento seja atribuída ao novo prestador. A Norma de Referência ANA 3, por sua vez, autoriza expressamente o depósito judicial dos recursos de outorga quando houver incerteza ou dissenso sobre o valor, justamente para evitar a interrupção dos serviços e dos procedimentos licitatórios.
Seria possível, portanto, permitir o avanço do certame, depositar em juízo os recursos e impedir a transferência dos serviços até que a indenização estivesse integralmente paga ou garantida. O crédito da Casan seria preservado. Os valores permaneceriam sob controle do judiciário e nenhum bem seria transferido antes da satisfação da condição legal. E o município poderia concluir a escolha do operador responsável pelos investimentos necessários à universalização.
Não foi essa, contudo, a solução adotada.
Em exame cautelar, prevaleceu a alternativa de suspender toda a licitação e conservar, por prazo incerto, a companhia que opera sem contrato vigente desde 2023. Em outras palavras, entre bloquear os recursos para garantir o pagamento e permitir a entrada futura de um prestador submetido a obrigações contratuais de investimento, cogitou-se paralisar o certame e prolongar exatamente a situação de precariedade que a licitação buscava encerrar.
É difícil identificar qual interesse público se protege com essa solução.
Não se protege efetivamente o crédito da prestadora atual, porque há recursos suficientes que podem ser depositados judicialmente para essa finalidade. Não se protege a continuidade do serviço, porque a transferência efetiva poderia permanecer condicionada ao pagamento ou à garantia integral do valor eventualmente devido. Não se protege a segurança jurídica, porque se prolonga uma prestação de serviços precária, sem contrato vigente. E certamente não se favorece a universalização, porque se impede o avanço da concessão que imporia ao novo operador obrigações de investimento, metas e prazos.
Protege-se, na prática, apenas a permanência do prestador atual, sem título jurídico válido para tanto.
O fundamento da suspensão, por isso, merece a atenção de todo o setor de infraestrutura. A decisão acolheu, em exame preliminar, a interpretação de que o art. 42, § 5º, da Lei 11.445/2007 impediria o prosseguimento da licitação enquanto não estivesse definitivamente resolvida a controvérsia sobre a indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados.
Não se trata de tese consolidada. Trata-se de uma leitura controvertida do dispositivo que, ao chegar ao STF, passou a representar um risco concreto para outras transições no setor de saneamento. Se prevalecer, bastará instaurar uma divergência sobre o valor da indenização para impedir não apenas a transferência dos serviços, mas a própria licitação destinada à escolha do novo operador.
A diferença é decisiva, especialmente em um país que assumiu o compromisso legal de universalizar os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário até 2033.
Não se discute que os investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados devam ser indenizados. Devem ser. O que não se pode admitir é que um direito de crédito, plenamente suscetível de ser garantido ou quitado, seja convertido em poder de veto sobre o procedimento que escolherá o sucessor do prestador cessante.
O art. 42, § 5º, da Lei 11.445/2007, o Marco Legal do Saneamento Básico, condiciona a transferência da operação dos serviços ao pagamento da indenização. Não condiciona, todavia, a abertura, o desenvolvimento ou a conclusão da licitação ao encerramento definitivo de toda controvérsia sobre seu valor.
Essa distinção não é um detalhe semântico qualquer, mas o que separa a proteção legítima de um crédito da paralisação indefinida de uma política pública. Ao confundir esses dois momentos, a interpretação acolhida na decisão cautelar desloca o dispositivo de sua função e produz uma consequência que não encontra amparo normativo: quanto maior e mais prolongada for a controvérsia instaurada pelo prestador anterior, por mais tempo ele permanecerá operando sem contrato e mais distante ficará a entrada do novo concessionário.
O caso de São Miguel do Oeste, portanto, não diz respeito apenas a uma licitação isolada, mas coloca diante do STF uma questão com repercussões para todo o setor: se existem recursos para garantir integralmente a indenização e uma norma federal que autoriza seu depósito judicial, por que paralisar a licitação e preservar indefinidamente um prestador sem contrato?
É essa pergunta que o Supremo precisará responder. E a resposta mostrará quem, afinal, ganha quando uma licitação de saneamento não sai do lugar.
Fonte: JOTA
