Distinguir não é preferir: Tema 967 e o teste do fretamento colaborativo no STF
Por Francisco Ettore Giannico Neto — JOTA
Um grupo pode fretar um ônibus de Belo Horizonte a Montes Claros ou São João da Ponte? Para quase todos, sim. Para a Lei mineira 23.941/2021, apenas se os passageiros retornarem juntos no mesmo veículo, no chamado circuito fechado. A exigência não diz respeito à segurança do veículo, à habilitação do motorista ou à idoneidade da empresa fretadora, mas a quem volta com quem.
O Supremo Tribunal Federal retomará o julgamento do RE 1.506.410/MG sobre a exigência de circuito fechado no fretamento intermunicipal mineiro. A relatora, ministra Cármen Lúcia, nega provimento ao recurso; o ministro André Mendonça, em voto-vista, dá parcial provimento, por reconhecer que “sobressaem relevantes pontos de aproximação” entre esta controvérsia e o Tema 967. [1]
A divergência vai além da política de transportes: envolve a aplicação de um precedente. No Tema 967, firmado no julgamento conjunto do RE 1.054.110 e da ADPF 449, o chamado caso Uber, o Supremo declarou inconstitucionais leis municipais que proibiam ou restringiam o transporte privado individual por aplicativo, por violação à livre iniciativa e à livre concorrência. Assentou que não há fundamento constitucional para criar reserva de mercado em favor de agentes já estabelecidos a fim de afastar o impacto da inovação no setor. A questão é de método: quando se pode deixar de aplicar tese firmada em repercussão geral?
A resposta não é discricionária. Sustenta-se que a distinção — o distinguishing — bastaria pela diferença entre os regimes jurídicos do fretamento colaborativo e do transporte individual por aplicativo. Não é assim. A distinção exige: (i) identificar os fundamentos determinantes do precedente; (ii) apontar fato material presente ou ausente no caso novo; (iii) demonstrar que esse fato é relevante segundo a justificação do precedente, e não segundo a justificação que se pretende dar ao caso novo; e (iv) demonstrar que a diferença tem aptidão para alterar o resultado sob aquela mesma justificação. O Código de Processo Civil positiva ao reputar não fundamentada a decisão que invoca precedente “sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”, e ao impor idêntico ônus a quem deixa de segui-lo. [2]
É nos dois últimos passos que a construção proposta por quem defende a não aplicação do precedente não avança. Argumenta-se que o caso Uber não envolvia atividade capaz de interferir numa rede de serviço público sujeita a universalidade, continuidade e adequação, enquanto a regulação do fretamento demarcaria a fronteira entre atividade privada e serviço público. O argumento aponta um fato, e não uma categoria. O problema está no que dele se pretende extrair.
O Tema 967 assenta fundamentos autônomos: “é contrário ao regime de livre iniciativa e de livre concorrência a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, com o propósito de afastar o impacto gerado pela inovação no setor”. [3] Esse fundamento não pressupõe a natureza privada da atividade, nem a ausência de rede pública. Pressupõe uma reserva de mercado a favor de quem já ocupa a posição. A diferença invocada, portanto, não afasta sua justificação.
A ADPF 449 fixou que as restrições a liberdades econômicas se sujeitam a “ônus de justificação regulatória baseado em elementos empíricos que demonstrem o atendimento dos requisitos para a intervenção”, e que “a captura regulatória, uma vez evidenciada, legitima o Judiciário a rever a medida suspeita”. [4] O argumento do subsídio cruzado — de que as rotas rentáveis financiam as deficitárias e de que a abertura ruiria a universalidade — é afirmado, não demonstrado. Onde não há linha regular, tampouco há universalidade a preservar. Invocar o risco não satisfaz o ônus probatório, que incumbe ao Estado, não a quem pretende entrar.
Há também uma assimetria difícil de justificar. Se é inconstitucional proibir o transporte privado individual por aplicativo, por que o arranjo coletivo, que transporta mais pessoas a menor custo por passageiro e com menor impacto viário, mereceria tratamento mais severo? Como observou André Mendonça, não aplicar o Tema 967 conduziria a “tratamento mais favorecido ao transporte individual do que ao transporte coletivo”, em contrariedade à prioridade conferida pelo legislador federal ao transporte coletivo de passageiros. [5]
Antecipe-se a objeção de que a passagem invocada constituiria obiter dictum. Não é: integra a própria tese firmada e corresponde ao conteúdo das normas declaradas inconstitucionais. Chamar de obiter um fundamento que se prefere não enfrentar é ato argumentativo, não constatação.
Recusar a aplicação sem identificar seus fundamentos determinantes e um fato material relevante não é distinguir, é superar sem assumir o ônus da superação, que exige fundamentação específica, respeito à segurança jurídica, à confiança e à isonomia, além da possibilidade de modulação de efeitos. [6]
O raciocínio contrário incorre ainda em circularidade. A lei estadual define o fretamento em circuito aberto de modo a aproximá-lo do transporte regular; depois invoca essa definição constitui serviço público e justifica sua proibição. Mas a fronteira entre atividade privada e serviço público é o objeto do litígio, não o seu pressuposto — e quem a fixa por definição legal decide a causa antes de julgá-la.
O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em voto do desembargador federal Theophilo Antonio Miguel Filho, aplicou o Tema 967 e assentou a inexistência de ilegalidade na intermediação por plataforma digital e que, no plano federal, o circuito fechado decorre do art. 3º, XIV, da Resolução ANTT 4.777/2015, e não de lei formal. Incide, portanto, o art. 4º da Lei 13.874/2019, que veda à Administração criar reservas de mercado, impedir novos competidores e retardar novos modelos de negócio. [7]
Em Minas Gerais, a exigência consta de lei estadual, e não de resolução. Isso, porém, não resolve a questão constitucional. Em 2019, o Supremo invalidou justamente leis municipais que restringiam o transporte por aplicativo. Em novembro de 2025, ao referendar cautelar na ADI 7.852, o Plenário declarou inconstitucional lei estadual que limitava modalidade de transporte por plataforma, por reduzir a oferta, elevar custos, favorecer a clandestinidade e restringir a escolha dos usuários. [8]
Acrescente-se que a exigência de circuito fechado jamais constou de lei federal, aparece no Decreto 2.521/1998 e na Resolução ANTT 4.777/2015. Validar restrição estadual à liberdade econômica por sua semelhança com atos infralegais federais inverte a lógica do art. 170, parágrafo único, da Constituição, que assegura o livre exercício de atividade econômica independente de autorização, ressalvados os casos previstos em lei. [9]
Assim, três conclusões se impõem. Primeira: precedente não se reduz ao mercado em que foi julgado — o que projeta a tese são os fundamentos. Segunda: distinguir exige demonstrar que o fato apontado é relevante à justificação do precedente e apto a alterar o resultado sob ela. Terceira: afastar tese de repercussão geral sem percorrer os quatro passos da distinção é superá-la, o que exige fundamentação e às claras.
O que está em jogo transcende o fretamento. O Código de 2015 consolidou deveres de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência, acompanhados do ônus de demonstrar a distinção ou a superação. Ao decidir se o Tema 967 se aplica — e de que modo se diz que ele não se aplica —, o Supremo estará dizendo o que vale, entre nós, como distinção legítima, e o quanto é capaz de identificar e resolver as divergências entre os seus próprios julgados.
Confirmar a restrição sem enfrentar o precedente deixaria aos intérpretes a tarefa de descobrir qual foi a razão de decidir. É o pior desfecho possível, porque não resolve sequer o caso seguinte e ensina aos demais tribunais que o dever de coerência é dispensável quando incômodo. Regra que só vale quando convém não é regra.
[1] STF, RE 1.506.410 ED/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, voto-vista do Min. André Mendonça, item 17.
[2] Código de Processo Civil, art. 489, § 1º, IV, V e VI. Sobre a identificação da ratio decidendi a partir dos fatos considerados relevantes pela fundamentação, e sobre o caráter retrospectivo do rótulo obiter dictum, v. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais; e MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil.
[3] STF, RE 1.054.110, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 09.05.2019, DJe 06.09.2019, Tema 967, item 3, (ii), da ementa. No julgamento conjunto, STF, ADPF 449, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.05.2019, DJe 02.09.2019. Os atos impugnados eram leis municipais em sentido formal — entre outras, a Lei 10.553/2016, de Fortaleza, e a Lei 16.279/2015, do Município de São Paulo.
[4] STF, ADPF 449, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.05.2019, DJe 02.09.2019, itens 10 e 14 da ementa.
[5] STF, RE 1.506.410 ED/MG, voto-vista do Min. André Mendonça, itens 19 e 20, com referência aos princípios gerais do transporte terrestre da Lei 10.233/2001.
[6] Código de Processo Civil, art. 927, §§ 2º a 4º. Sobre a distinção entre corte de controle e corte de interpretação, v. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas; e MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios.
[7] TRF da 2ª Região, Apelação Cível 5005307-11.2019.4.02.5101/RJ, voto divergente vencedor do Desembargador Federal Theophilo Antonio Miguel Filho, 24.01.2024. O voto invoca, ainda, decisão monocrática do Ministro Mauro Campbell Marques no AREsp 2.412.680, publicada em 20.10.2023, segundo a qual a competência municipal “não pode servir de pretexto para coibir ou limitar a atividade econômica exercida através de plataformas digitais, de forma a ‘contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, art. 22, XI)’” — enunciado que reproduz o item II da tese do Tema 967, ali referido, porém, como Tema 976.
[8] STF, ADI 7.852-MC-Ref/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 11.11.2025, p. 07.01.2026.
[9] Cf. Decreto federal 2.521/1998 e Resolução ANTT 4.777/2015. Em sentido convergente, o parecer da Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do então Ministério da Economia, de 31.01.2022, concluiu que os atos normativos que preveem o circuito fechado “possuem caráter anticompetitivo, com fortes indícios de abuso regulatório que acarretem distorção concorrencial”, recomendando a extinção da regra.
Fonte: JOTA
