Concessões, contas vinculadas e conceito de ‘pagamento pela outorga’

Por Vinicius Abrantes — Consultor Jurídico

No último dia 2, o Tribunal de Contas da União iniciou o julgamento da TC 008.723/2023-0, em que trata sobre a legalidade do uso de contas vinculadas em concessões. A discussão é se os recursos dessas contas devem integrar o Orçamento-Geral da União, sujeitando-se ao processo orçamentário-legislativo, ou se poderiam ser administrados por meio das contas vinculadas pelo Poder Executivo. O relator, ministro Benjamin Zymler, votou favorável ao uso das contas, sendo acompanhado pelo ministro Antônio Anastasia. O julgamento foi interrompido por pedidos de vista.

Este artigo busca resolver parte da controvérsia por meio da conceituação jurídica dos pagamentos pela outorga. Isso, porque construção interpretativa comum é que os recursos depositados nessas contas são pagamentos pela outorga e, portanto, integram o processo orçamentário federal.

De fato, a legislação orçamentária afirma que integram o orçamento federal as receitas arrecadadas pela União por meio da outorga de concessões, permissões e autorizações de serviços públicos a agentes privados.

Mas, para que a esses recursos seja atribuída a consequência legal de serem administrados pelo orçamento único, é preciso saber se eles são, de fato, um “pagamento pela outorga”.

Spacca

A surpresa vem ao encontrar que a legislação não define o que é pagamento pela outorga. A Lei de Concessões, 8.987/1995, apenas afirma que o maior pagamento pela outorga pode ser um critério de seleção na licitação. A Lei 12.783/2013 diz que, em concessões de energia, seu nome será “bonificação pela outorga”. A Lei de Ferrovias, 14.273/2021, determina que esses recursos sejam reinvestidos em mobilidade. A Lei 12.462/2011, que trata do Fundo Nacional de Aviação Civil, afirma os recursos das outorgas aeroportuárias para lá irão.

Mas nenhuma norma diz quando um pagamento é um “pela outorga”. Como visto, a questão não é meramente de nomenclatura, especialmente diante do fato de que existem outros pagamentos e contrapartidas a cargo da concessionária, os quais, essencialmente, só existem em razão da outorga — porque a concessionária não incorreria em ônus “a troco de nada”.

Na prática, o que sabemos sobre o “pagamento pela outorga” é que ele é um instrumento de modelagem de concessões que consiste na exigência de uma contrapartida específica do concessionário sob a forma de um pagamento direto ao caixa do poder concedente, equivalente a um bônus de assinatura — seja no caixa único ou em fundos setoriais.

Ele pode servir para arrecadar, para equilibrar direitos e obrigações, para inibir o ingresso de aventureiros na licitação, ou para todos os fins ao mesmo tempo. Do ponto de vista de enquadramento jurídico, entretanto, isso é irrelevante, mas deixa claro que se trata de uma ferramenta à disposição do poder concedente na sua prerrogativa de estruturar a concessão, podendo, inclusive, não ser utilizada.

Fato é que não existe um conceito prévio, previsto na legislação ordinária, do que seja o pagamento pela outorga. Por isso, o pagamento pela outorga ganha um conceito fático: trata-se de (1) um pagamento da concessionária ao poder concedente; e (2) sem finalidade específica, como mera arrecadação decorrente da outorga, ainda que lei setorial a destine a fundos específicos.

Isso porque, como mencionado, existem outros desembolsos de caixa a cargo da concessionária com finalidades específicas e que vêm sendo operacionalizados por meio das contas vinculadas, como depósitos em conta para amortecer impactos financeiros de situações adversas ou para futuros investimentos adicionais naquele ou em outros ativos.

TCU

Essas obrigações, sem a adoção de qualquer outra medida de reequilíbrio, seriam cumpridas por meio de indenizações pagas pela União. Isso não significa que esses recursos são, portanto, recursos públicos decorrentes de pagamentos “pela outorga”. Nesses casos, o instrumento previne o dever de indenizar, mas também previne as outras medidas de reequilíbrio, como extensões de prazo, redução de investimentos e redução de pagamentos de outorga. Esse caráter preventivo não faz o aporte nas contas vinculadas “ganhar” o enquadramento jurídico dos outros institutos que poderiam vir a ser utilizados.

Para a Advocacia-Geral da União, os aportes em contas vinculadas pelas concessionárias são investimentos para a constituição de bens reversíveis [1]. Faz sentido.

Não há dúvida de que o poder concedente pode obrigar a concessionária de rodovia a investir em barreiras de contenção de encostas para tornar a concessão mais resiliente a adversidades climáticas. De igual modo, ele também pode obrigá-la a investir na constituição de contas vinculadas para tornar a concessão financeiramente mais estável. Ele também poderia obrigá-la a investir em outros ativos menos rentáveis que o ativo principal — tudo sob a forma de contrapartida pela concessão, mas sem caracterizar um “pagamento pela outorga” como usualmente concebido.

Daí que são extraídas algumas consequências jurídicas do fato de não haver um conceito legal pré-concebido de “pagamento pela outorga”.

A primeira é que cabe ao administrador público, ao realizar a modelagem, definir se usa ou não usa e como usa os ganhos econômicos de uma concessão, desde que para finalidades previstas ou não vedadas em lei.

A segunda é que o pagamento arrecadatório pela outorga — aquele que vai para o orçamento — ocorre quando o contrato assim estipular especificamente, ou nada disser sobre a destinação dos recursos.

Se ele contiver uma finalidade específica, deve-se analisar a substância dessa obrigação para entender se ela se insere ou não nas competências do poder concedente — se sim, trata-se de uma contrapartida da concessionária, mas que não é “pagamento pela outorga”.

Aqui, a consequência talvez mais ousada do conceito: ainda que se escreva no contrato se tratar de um “pagamento pela outorga”, prevalecerá o seu conteúdo para definir se ele é ou não o pagamento arrecadatório de que tratamos ou outra espécie do gênero contrapartidas da concessionária. Juridicamente, prevalecerá a substância sobre o rótulo, ainda que se possa entender que o poder concedente cometeu a impropriedade de dizer que esse pagamento é “pela outorga”

Terceiro, isso não significa ausência de controle

A gestão do recurso da concessão, realizada por um administrador público, seja no curso da modelagem ou da concessão em si, atrai deveres da Administração — motivação, transparência, eficiência, governança e outros aspectos de modo e procedimentos da gestão pública.

Quarto, e decorrente do terceiro, enquanto escolha de modelagem pelo administrador público, a instituição de um pagamento pela outorga precisa de justificativa. A prática mostra que essa escolha não costuma ser motivada, ao menos não explicitamente. Como medida que onera os usuários da concessão, o poder concedente precisa demonstrar sua finalidade, adequação e proporcionalidade.

Com relação ao “pagamento pela outorga” propriamente dito, ressalta-se que sua finalidade arrecadatória não é menor ou menos nobre. Enquanto renda que integra o orçamento público, essa ferramenta distribui a renda extraída da exploração econômica do ativo concedido e a compartilha com toda a sociedade brasileira por meio do processo orçamentário.

O ponto, aqui, é que o Poder Legislativo atribuiu ao Poder Executivo definir em cada concessão se ele utilizará ou não esse instrumento de arrecadação patrimonial. Essa atribuição compreende avaliar se o ativo específico é capaz de gerar patrimônio, se essa arrecadação ocorrerá, se será destinada a projetos desse ou de outros ativos, ou se simplesmente integrará o esforço arrecadatório para o Orçamento-Geral. Quem escolhe é o gestor.

[1] Advocacia-Geral da União. Consultoria-Geral da União. Câmara Nacional de Infraestrutura e Regulação. Parecer n. 00001/2024/CNIR/CGU/AGU.

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Fonte: Consultor Jurídico