Efeito borboleta e contencioso judicial no IVA-Dual

Por Vinicius Abrantes — Consultor Jurídico

O bater de asas de uma borboleta no Japão pode causar uma tempestade na Inglaterra… A metáfora ilustra sistemas complexos, cujas partes interagem e se modificam a cada interação, o que dificulta prever os efeitos de intervenções neles. Na Epistemologia, o assunto é estudado pela Teoria da Complexidade (cf. MITCHELL, Melanie. Complexity: a guided tour. New York: Oxford University Press, 2009).

Por isso intervenções em sistemas complexos, como a economia, o corpo humano ou um ecossistema, têm consequências que escapam a seus autores. São os efeitos colaterais do remédio, que só o tempo e sua administração a milhares de pessoas mostrarão. O mesmo vale para sistemas jurídicos.

A reforma tributária criou um IVA-Dual, com uma metade federal e outra “compartilhada” pelos demais entes federativos. Além de se exigir o mesmo regime para ambas (CF/88, artigo 149-B), definiu-se que a segunda é devida ao estado e ao município, ou ao Distrito Federal, do destinatário da operação; mas só depois de longo período de desmame, em que a partilha se fará com entes que não o do destino, por critérios complexos.

Não se tem aqui o mero bater de asas de uma borboleta, mas talvez a passagem de várias esquadrilhas de jatos supersônicos. Os efeitos são muitos, os pensados por seus autores e os que só o tempo mostrará.

Até agora, os mais graves surgem no processo judicial. O caráter dual do IVA permite decisões conflitantes em juízos diversos. Embora eu integre comissão que estuda o assunto para lhe propor solução, as linhas a seguir refletem só minha posição, não necessariamente endossada pelas colegas e pelos colegas que comigo tentam desatar este nó.

Com visão talvez limitada do problema, argumenta-se que decisões discrepantes sobre uma mesma regra não seriam ruins, nem novidade. Código Civil, Código Penal, CPC, CTN e inúmeras leis federais são interpretados todos os dias por juízes estaduais e federais, de modos díspares. O STJ e o recurso especial do artigo 105, III, “c”, da CF/88 existem para equacionar tais diferenças e dar unidade ao direito federal.

É verdade, e o STJ poderá cumprir esse papel quanto a IBS e CBS. Há, contudo, aspectos a ponderar. O primeiro é que, com IBS e CBS, não será só a mesma lei interpretada de modo diverso em casos diferentes. Será o mesmo fato jurídico, com um efeito para a Justiça Federal e outro para a estadual, talvez impossíveis de implementar ao mesmo tempo.

Spacca

O segundo é que o acesso às cortes superiores, e ao STJ em particular, é cada vez mais difícil, com óbices normativos, e outros nem tanto, ao conhecimento de recursos. Uma dessas divergências pode não ser conhecida, por suposta falta de pré-questionamento, ofensa à Súmula 7/STJ ou natureza constitucional da matéria, mesmo quando nada disso ocorrer. Carimba-se no recurso o modelo de não conhecimento; e agravar, ou embargar, além de inútil, pode ensejar multas.

Tudo isso recomenda evitar que a divergência surja, ou equacioná-la logo, sem filtros.

Em texto publicado aqui há mais de dois anos, sobre o avião que decolamos sem saber pousar (clique aqui), ponderou-se que “essa não é uma mera divergência de cortes locais diversas sobre uma questão abstrata ‘de direito’ posta em diferentes processos: é uma discrepância sobre o tratamento a ser dado pela ordem jurídica a um mesmíssimo fato, como se, em uma ação de despejo, a Justiça estadual afirmasse que o cidadão pode continuar na sala do imóvel, mas a federal afirmasse que pela porta de entrada, que é da União, ele não pode passar.”

Seguimos sem saber pousar, e o combustível está acabando

Mas esse problema não é o mais grave, porque o outro é muito pior. Diz respeito ao caráter “compartilhado” da competência para instituir o IBS, que é de todos os entes federativos, sem exceção, somado ao “critério do destino” para a partilha da arrecadação.

O caráter inusitado do Comitê Gestor confunde termos econômicos e jurídicos. Diz-se que ele cobra, compensa, transfere recursos. E também que o IBS “pertence” ao estado e ao município de destino, ou ao Distrito Federal. “Pertence” em sentido tributário, sendo tais entes credores? Ou no sentido financeiro, de destino legal da arrecadação? É neste último sentido que parte do imposto de renda “pertence” a estados, municípios e Distrito Federal. Não que possam instituí-lo e cobrá-lo, mas lhes cabe parte da arrecadação (CF/88, artigos 157, 158…).

Na repetição do indébito de imposto de renda, a ré é a União. Pouco importa a partilha com estados e municípios; é ela quem devolve. Com o IBS deve dar-se o mesmo, em face do Comitê Gestor.

E o que é o CG-IBS? Diz-se “sui generis”, mas resulta da união de estados, Distrito Federal e municípios, de todos, sem exceção. Isso tem nome: União. União “paralela”, ou “2”, mas ainda assim União. Dêem o nome que quiserem. Um peixe não começa a pastar e a dar leite se o chamarmos de vaca.

Esse arbitrário manejo de conceitos cobra seu preço, mais caro no efeito borboleta.

Reunindo os interesses de todos os entes federativos na cobrança de imposto depois com eles dividido, o comitê poderá submeter-se ao Judiciário de apenas um deles? Poderá este Judiciário proferir decisão que vincule outros entes? O TJ-CE proferirá decisão a ser cumprida pelo Estado de São Paulo, inclusive quanto a precatórios?

Algumas propostas já tentaram resolver o problema. Nenhuma consegue

A proposta de uma justiça virtual não resolve a repetição do indébito, se o tributo for recolhido a mais de 5 mil entes, ao longo de anos. Isso pode ocorrer com qualquer contribuinte que venda ou preste serviços online, não só com a Netflix. Um tribunal só, ainda mais “virtual”, não consegue operacionalizar centenas ou milhares de precatórios. Mesmo uma ação declaratória contra milhares de entes, para que a coisa julgada opere contra todos, seria inviável, ainda que virtual. Um processo com mais de 5 mil partes viola frontalmente o artigo 5º, XXXV, da CF/88. Isso sem falar do embaraço ao acesso à jurisdição que a virtualização traria, como sabe quem já atuou em varas de “Justiça 4.0”, com juízes sem rosto, que não se sabe sequer se são humanos. E seus assessores, que muitas vezes carregam o piano, seriam o Chat-GPT? Assunto para outro texto.

Tampouco resolve a proposta do litigante único, que põe como autor, ou réu, só a União, só o estado ou só o município, a depender do valor. Além de outros problemas, como o de como proceder quando houver vários lançamentos, de valores diversos, feitos em momentos diferentes contra o mesmo contribuinte, ela, inspirada em demandas de saúde, ignora que o problema não é escolher entre a União, um estado ou um município, como nas ações de remédios, mas entre todos os estados e municípios, mais de 5.500 possíveis réus, ou autores, que compartilham o imposto. O pagamento é feito ao CG, que divide o imposto com a federação inteira; até 2096, por critérios pouco simples, e só depois, basicamente, com os de destino. E o mesmo contribuinte, com o tempo, invariavelmente opera com vários destinos. O paralelo com os medicamentos não funciona.

Há mais de dez anos, em congresso da FESDT em Gramado, fiz essa pergunta a um dos idealizadores do IVA-Dual, entre taças de vinho, no bar do hotel. De onde sairá o precatório? Ele não respondeu. Disse que, no novo modelo, não haveria litígios. A resposta não veio, mas os litígios continuam.

A dificuldade decorre de se querer tratar como estadual, ou municipal, algo que na essência segue federal. A natureza de uma figura jurídica não depende do nome que se lhe dá. Contrato pelo qual alguém cede a posse de um bem, por certo tempo, mediante pagamento mensal, e o recebe de volta, é aluguel, ainda que no cabeçalho se escreva, em letras garrafais, COMPRA E VENDA.

O artigo 6º do CTN, de função didática, lembra que a competência tributária compreende a de legislar. Cria o tributo quem edita a lei que o institui. A lei do IBS é federal, e a alíquota de referência, aplicável se estado ou município não fixar a sua, é definida pelo Senado. Seu parágrafo único arremata que tributos cuja receita seja distribuída a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência daquela a que foram atribuídos. Imposto de renda, IPI e ITR não deixam de ser federais por partilharem a arrecadação com estados e municípios. O IBS também não.

Nem se diga que a EC 132/2023, ou a LC 214/2025, afastaram o CTN neste ponto. O artigo 6.º não cria a realidade que descreve. Apenas a explicita.

Diz-se que o comitê não seria federal porque o compõem representantes de estados, Distrito Federal e municípios, não da União. O Senado também se compõe de representantes dos estados, de todos e só deles, e nem por isso é órgão interestadual. Diz-se, ainda, que seria um consórcio. Consórcios, porém, reúnem alguns estados ou municípios. A reunião de todos tem outro nome, dado pelo artigo 1º da CF/88, que forma a República pela união indissolúvel dos estados, municípios e Distrito Federal. A União não está ao lado deles. Ela é a união deles. O comitê é um pedaço disso.

Além de federal, o comitê é o credor do IBS. Os artigos 103 a 131 da LC 227/2026 mostram que ele recebe o pagamento, dá quitação, extinguindo a obrigação, e só depois, por critérios diversos, partilha a arrecadação com os demais entes. O valor repassado ao ente de destino não é o pago pelo contribuinte. E só será devido ao destino após 2096. Dizê-los credores do IBS, e não da parcela que o comitê lhes deve na partilha, seria como dizê-los credores do imposto de renda, ou do IPI, pelo que recebem via FPE e FPM.

A LC 227/2026 confirma haver duas relações, uma tributária, entre contribuinte e comitê, extinta com o pagamento, outra financeira, entre o comitê e os entes subnacionais, extinta com o repasse. Prevê critérios de partilha que não seguem só o destino, obriga o comitê a prestar contas e cria contencioso administrativo entre ele e o ente que achar que recebe pouco (artigo 116, § 7.º). A Constituição dá ao STJ competência originária para julgar os conflitos entre eles (artigo 105, I, j). Para a relação financeira já há juiz definido. Para a tributária, não.

Se o órgão é federal e credor do tributo, não há como submetê-lo ao Judiciário deste ou daquele Estado-membro, diante do direito posto. Qualquer critério para distribuir essas causas entre tribunais estaduais falhará em algum momento.

Direito Penal, aonde também irão os conflitos de IBS e CBS (v.g., Lei 8.137/90), oferece um paralelo

Havendo crimes conexos de competência federal e estadual, prevalece a Justiça Federal (Súmula 122/STJ). E cabe à Polícia Federal apurar infrações com repercussão interestadual ou internacional que exijam repressão uniforme (CF/88, artigo 144, § 1.º, I). Repercussão interestadual que pede tratamento uniforme centraliza.

Some-se a isso o artigo 149-B da CF/88. Se IBS e CBS devem ter o mesmo regime, a decisão sobre um repercute no outro e atrai o interesse da União e, com ele, a competência da Justiça Federal (CF/88, artigo 109, I). Aliás, na transição, o tributo cobrado primeiro é a CBS.

Por tudo isso, se nada mudar, a competência será da Justiça Federal. Para tudo.

Não acusem esta solução de centralizadora. A centralização foi feita pela EC 132/2023, com anuência dos governadores, que talvez não tenham medido as consequências, escondidas sob o nome de competência compartilhada. Os defeitos só agora aparecem, inclusive para muitos que aplaudiram o texto.

Pode-se tentar outro desenho, que pode exigir muitas mudanças normativas, até constitucionais. É o que se procura fazer, para contemplar os interesses e resolver o problema. E para que se preste efetivamente a jurisdição, convém não esquecer. Mas terá esse outro desenho de descentralizar o que é hoje, por natureza, nacional? O tributo, o credor, os efeitos econômicos, os limites da coisa julgada, o dever de restituir? Isso pode comprometer a espinha dorsal da reforma, e pede cuidado, pois basta esquecer um desses pontos para que estoure lá na frente.

Tudo isso lembra Américo Pisca-Pisca, personagem de Monteiro Lobato, que via um erro da natureza na abóbora, tão grande, nascer em planta rasteira, e a jabuticaba, tão pequena, em árvore alta. Mudou de ideia quando, cochilando sob uma jabuticabeira, levou uma jabuticaba no nariz. Agradeceu por ninguém ter seguido seu projeto de reforma. No Brasil de 2023 foi diferente, e a abóbora está prestes a cair na cabeça de Américo, que ainda dorme.

Volto ao avião do texto de 2024, que não sabemos pousar. A borboleta bateu as asas na tramitação da EC 132/2023, e a tempestade chega agora à cabine. O aprendiz pede ao acompanhante que pouse e descobre, apavorado, que a seu lado não está o instrutor, nem o mecânico daquele texto. Está o Comitê Gestor, com 27 unidades federadas e mais de 5.500 municípios, acompanhado de 27 Tribunais de Justiça e de incontáveis procuradorias, preocupados com custas, spread de depósitos e honorários sucumbenciais, todos de macacão igual, cada um exigindo que o avião desça no seu aeroporto. Afinal, o imposto é devido no destino.

Da torre, avisam pelo rádio que a pista mais próxima e adequada é federal. Mas a complexa tripulação não aceita. Cada um puxa o manche para um lado. Não por achar outra pista melhor, mas para não perder a receita do estacionamento do próprio aeroporto, ainda que o avião caia antes de chegar lá. A luz da reserva acendeu, e a borboleta, que tudo iniciou, já pousou há tempo. Observa de longe, do galho de uma exótica árvore estrangeira. E já começa a dizer que não tem nada a ver com isso.

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Fonte: Consultor Jurídico