Presunção de dispensa discriminatória e inversão do ônus da prova
Por Otavio Calvet — JOTA
Volta e meia surgem notícias de decisões da Justiça do Trabalho que, presumindo discriminatória a dispensa, determinam a reintegração do empregado e o pagamento de indenização por danos morais.
O fundamento está na Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), reafirmada como precedente vinculante no Tema 254 da Tabela de Recursos de Revista Repetitivos. Eis a tese: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Não discuto aqui o acerto do precedente, mas o modo de aplicá-lo. Na prática, seu efeito imediato no processo é mudar quem deve provar: se a doença for considerada estigmatizante, caberá ao empregador demonstrar o motivo da dispensa.
Parece pouca coisa, mas não é. Aplicar corretamente esse entendimento exige cuidados para preservar o contraditório, a ampla defesa e a segurança jurídica de ambas as partes.
O primeiro desafio é saber quais doenças se enquadram na tese. “Doença grave que suscite estigma ou preconceito” é um conceito aberto, que o juiz preencherá caso a caso. Salvo situações já pacificadas, como o HIV, nenhuma das partes sabe, ao iniciar o processo, qual será esse enquadramento.
A dúvida não é teórica. No próprio caso que deu origem ao Tema 254, o Tribunal Regional havia concluído que o câncer da trabalhadora, “embora de lamentável ocorrência”, não era estigmatizante.
E o câncer está longe de ser o caso mais difícil. O TST já aplicou a tese, por exemplo, a um empregado com transtorno afetivo bipolar. Mas e a depressão? A síndrome do pânico? O alcoolismo? A obesidade? Cada uma pode ser vista como estigmatizante em um processo e não em outro, a depender da gravidade, do ambiente de trabalho e da convicção de quem julga. Se nem os tribunais convergem, as partes não têm como adivinhar.
Isso importa porque o encargo probatório muda conforme a doença seja ou não enquadrada. Se essa definição só vier na sentença, as partes terão conduzido a instrução sem conhecer as regras do jogo. É a chamada decisão surpresa, vedada pelo art. 10 do CPC, que se aplica ao processo do trabalho (art. 15 do CPC e art. 4º da Instrução Normativa 39/2016 do TST).
Há também um dado histórico. A Súmula 443 é de 2012 e nasceu de decisões anteriores, quando a CLT dizia apenas que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer” (antiga redação do art. 818).
A reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) mudou esse cenário. O novo art. 818 atribui ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, e disciplina quando e como o juiz pode alterar essa divisão.
Pela CLT, o juiz só pode mudar a regra geral em duas situações. A primeira é quando a lei manda. A segunda é quando o caso tem uma particularidade: a prova é impossível ou muito difícil para uma parte, ou é bem mais fácil para a outra.
Não há lei que imponha ao empregador provar o motivo da dispensa de pessoas com doenças estigmatizantes. Resta a segunda situação: o motivo da dispensa está na cabeça de quem demitiu. Para o empregado, provar essa intenção é quase impossível, mas para o empregador, mostrar a razão real é muito mais simples.
Vale um parêntese. Embora nosso sistema admita a dispensa sem justa causa (sem motivação), a Constituição (arts. 3º, IV, e 7º, I), a Convenção 111 da OIT e a Lei 9.029/1995 vedam a dispensa discriminatória. O direito potestativo de dispensar tem limites e não pode ser exercido com abuso.
Pode-se objetar que a Súmula 443 não “inverte” o ônus, mas cria uma presunção relativa, e que o precedente vinculante já é, na prática, uma regra conhecida de antemão. O argumento tem peso, mas não resolve o problema. Ainda que a presunção esteja prevista, o que a aciona é o caráter estigmatizante da doença, e isso só o juiz define. É esse enquadramento que precisa ser antecipado.
Até aqui, portanto, há coerência entre a Súmula 443, reafirmada no Tema 254, e as regras atuais sobre ônus da prova. As dificuldades aparecem no momento de aplicar a presunção.
Quando altera a distribuição do ônus, o juiz deve fazê-lo em decisão fundamentada e antes da instrução. Deve também dar à parte a oportunidade de cumprir o novo encargo, inclusive com adiamento da audiência, se houver requerimento (art. 818, §§ 1º e 2º, da CLT).
Se a presunção é aplicada diretamente na sentença, sem esse procedimento, abre-se espaço para a alegação de cerceamento de defesa, já que a empresa não tinha como saber que a doença seria enquadrada na tese.
Proponho, então, um roteiro em três passos, todos antes da instrução:
- Definir que cabe ao trabalhador provar a doença e que o empregador sabia dela na época da dispensa. Sem esse conhecimento, não há como falar em discriminação.
- Decidir se a doença é grave e estigmatizante. Se for, avisar que caberá à empresa provar o motivo real da dispensa. Trata-se de um fato positivo, pois é impossível exigir a prova genérica de que “não houve discriminação”.
- Se alguma parte pedir, adiar a audiência para que ela possa se preparar.
Sem essas cautelas, a decisão fica exposta à alegação de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. A eventual nulidade dependerá, como sempre, de prejuízo demonstrado e de arguição no momento oportuno (arts. 794 e 795 da CLT).
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Proteção contra a discriminação e direito de defesa não são valores rivais. Ambos estão na Constituição e podem conviver. Basta que a regra sobre quem deve provar o quê seja definida às claras, antes da instrução, como manda a CLT. Previsibilidade no processo serve a quem pede e a quem se defende. No fim, serve à própria credibilidade da Justiça do Trabalho.
Fonte: JOTA