Fachin, Dino e Mendonça — vale a última, até que outra venha: a autofagia democrática no Supremo

Por Redação — Jornal Opção

Caio Alcântara Pires Martins

Especial para o Jornal Opção

Em janeiro de 2023, escrevi no Jornal Opção  sobre os perigos da autofagia democrática. A expressão, emprestada da Biologia e que literalmente significa “comer a si mesmo”, foi usada pelo ministro Marco Aurélio Mello para descrever uma face do ativismo judicial em que o Supremo Tribunal Federal, responsável por guardar a Constituição da República, interpreta a lei de forma arbitrária e seus integrantes decidem sozinhos, ao impor convicções pessoais em detrimento da decisão dos colegas.

O ponto, à época, era a decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes que, dentre outras medidas, havia afastado o então governador do Distrito Federal, Ibaneis Rocha.

O Brasil adota o sistema acusatório, no qual o juiz só age quando provocado por quem tem legitimidade (inércia da jurisdição), e as medidas cautelares, conforme o art. 282, § 2º, do Código de Processo Penal, são decretadas “a requerimento das partes” ou por representação da polícia ou requerimento do Ministério Público. Naquele caso, os pedidos de desocupação dos acampamentos, prisões em flagrante e suspensão de perfis em redes sociais partiram da Advocacia-Geral da União (AGU); quem pleiteou a prorrogação do inquérito e o afastamento de Anderson Torres da Secretaria de Segurança Pública do DF foi um senador. Nem a AGU nem o parlamentar são parte no processo penal. Já o afastamento de Ibaneis não foi requerido por ninguém. Advertia-se que, fora das balizas constitucionais, corremos o risco de destruir as instituições em que se firma o Estado de Direito.

Passados três anos e meio, é no caso do Banco Master que esse mecanismo se volta para dentro da própria Corte. O contexto mudou, mas a democracia de que cuidava o texto de 2023 era a das regras que definem quem pode pedir uma medida, quem pode decidi-la e em que processo. Tais regras valem quando o afastado é um governador acusado de omissão diante de atos antidemocráticos ou o diretor-geral da Polícia Federal em meio a uma disputa entre ministros. Autofagia, ali como aqui, é o guardião dessas regras consumindo-as em nome do que diz proteger.

Na terça-feira, 8, o ministro André Mendonça determinou o afastamento preventivo do diretor-geral da Polícia Federal, Andrei Passos Rodrigues, e do diretor de Inteligência Policial, Leandro Almada da Costa, e suspendeu a produção de relatórios de inteligência sobre atos de magistrados e integrantes da advocacia pública.

Noticiou-se que a decisão atendia a requerimento do Partido Novo, e o partido de fato peticionou duas vezes nos autos, em 2 e 3 de setembro, pedindo a avaliação do afastamento e depois a prisão preventiva do delegado, com base em mensagens do celular de Daniel Vorcaro. A decisão, porém, diz que “se centrará no exame deste fato específico”, e o fato é outro: os relatórios de inteligência divulgados por Alexandre de Moraes no dia 3, nos quais o próprio relator aparece como alvo de “monitoramento e coleta dirigida”.

Já o afastamento de Andrei, quem requereu? A resposta está na autuação da Petição 16.662, processo público, de livre consulta no portal do Supremo. No campo do “requerente” consta “de ofício”. No campo dos advogados, “sem representação nos autos”. A PF figura como autoridade policial do próprio feito em que seu diretor-geral foi afastado. Partido político, de resto, não é parte no processo penal, como não eram a AGU e o senador em 2023. Assim, tanto faz se a medida atendeu a quem não podia pedir ou se partiu do relator sobre fato que ninguém trouxera aos autos, pois em qualquer das leituras é o vício de 2023. E agravado, porque o relator decide sobre a vigilância de que ele mesmo se diz vítima. Como precedente, a decisão cita o referendo do afastamento de Ibaneis Rocha, justamente a decisão que motivou o artigo anterior.

Vejamos ainda como a decisão chegou ao colegiado. Mendonça a proferiu na manhã de terça-feira e, no mesmo ato, convocou sessão virtual extraordinária da Segunda Turma para as 10h. Na abertura, o decano, Gilmar Mendes, pediu vista; às 10h04, Luiz Fux antecipou o voto acompanhando o relator; minutos depois, Nunes Marques formou a maioria. A própria AGU registra que o diretor-geral havia sido intimado pela Presidência, na Petição 16.704, a prestar informações em cinco dias úteis, e foi afastado antes de exercer essa faculdade.

No dia 9, o ministro Flávio Dino determinou, nos autos da Petição 16.669, de sua relatoria, a reintegração dos dois delegados. A premissa é a mesma deste texto: partido político não tem legitimidade para pedir cautelar penal, à luz do art. 282, § 2º, e do sistema acusatório consagrado no art. 3º-A do CPP. A conclusão, porém, contraria a premissa. Dino escreve que “somente o Plenário pode apreciar eventuais controvérsias sobre esse mesmo objeto”, o do procedimento aberto pela Presidência, e em seguida aprecia ele mesmo, ao argumento de que a paralisação dos relatórios de inteligência, “medida inédita na história da corporação”, interferia em apurações de sua relatoria. Aqui houve pedido regular, formulado pelo próprio Andrei Rodrigues.

Não existe, porém, instrumento que permita a um relator sustar a cautelar decretada por outro relator, uma vez que cada um deles é igual ao outro e decide nos limites do próprio processo. Eis o problema. A hipótese mais próxima é a da liminar deferida pelo presidente do tribunal durante o recesso, que o relator pode rever quando o feito retoma o curso normal, como fez Marco Aurélio em março de 2020 ao restabelecer, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6.296, a portaria do Ministério da Justiça sobre a Polícia Rodoviária Federal que o então presidente Dias Toffoli havia suspendido no plantão de janeiro. No entanto, naquele caso era o relator natural retomando o próprio processo; fora disso, não há caminho.

O curioso é que a decisão de Dino, além de ordenar ao presidente da República a reintegração, proíbe que se imponham aos delegados novas cautelares fundadas no exercício regular de suas funções e termina afirmando que “submete-se exclusivamente à autoridade do Plenário”. Ora, o relator que acaba de sustar a cautelar de um colega declara a própria cautelar imune a qualquer colega e à Turma, e ainda veda, por antecipação, as cautelares que outros venham a decretar.

É preciso voltar a um conhecido precedente. Em 2 de outubro de 2020, uma sexta-feira, o ministro Marco Aurélio concedeu liminar em habeas corpus e mandou soltar André Oliveira Macedo, o André do Rap, por descumprimento do prazo de revisão da prisão preventiva. A ordem só foi cumprida na manhã do sábado seguinte, dia 10. Na noite desse mesmo sábado, a pedido da Procuradoria-Geral da República, o então presidente Luiz Fux suspendeu o ato do colega, e o Plenário referendou dias depois (Suspensão de Liminar 1.395).

A suspensão de liminar, porém, é instrumento previsto nas Leis 8.437/92 e 12.016/09, criado para que a Fazenda Pública se proteja de decisões que causem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas. Não serve para desfazer liminar de relator em processo penal, tampouco para que o presidente do tribunal se sobreponha a um colega, uma vez que, como lembrou Marco Aurélio na ocasião, o presidente é coordenador entre pares, e não superior hierárquico. O vice-decano chamou aquilo de autofagia.

O precedente foi reavivado, pois, horas após o afastamento de Andrei Rodrigues, a AGU protocolou suspensão de liminar dirigida ao presidente Edson Fachin, alegando grave lesão à ordem pública e administrativa. Para sustentar o cabimento, a peça invoca a Suspensão de Liminar (SL) 1.188, em que Dias Toffoli sustou, em dezembro de 2018, decisão de Marco Aurélio sobre a execução da pena em segunda instância, e a SL 1.395, que a seu ver confirma a via “inclusive em matéria processual penal”, sem deixar de reconhecer a “extrema excepcionalidade da situação processual”. O instrumento que serviu ao presidente contra o relator passou a ser pedido pelo governo contra o relator, com a vantagem de retirar o caso da Segunda Turma, onde já havia maioria. Na própria terça-feira, Fachin intimou Mendonça a prestar informações em 72 horas. Antes que o prazo corresse, Dino decidiu.

E então, com o prazo de Mendonça em curso, o presidente da Suprema Corte protagoniza os últimos atos do já histórico dia 9/9/26. 

Primeiro, na Petição 16.704, aberta pela própria Presidência em 3 de setembro e cuja autuação registra o mesmo que a da Petição 16.662, requerente “de ofício” e advogados “sem representação nos autos”, Fachin sustou as decisões de Mendonça e de Dino, sobrestou a Petição 16.662, paralisou “todo e qualquer procedimento que verse sobre potencial investigação em face de integrantes” do Tribunal, interrompeu o controle externo instaurado pela PGR, mandou ouvir Andrei em 48 horas para depois apreciar, ele próprio, sua permanência no cargo, convocou o Plenário para 15 de setembro e reservou à Presidência a “supervisão da regularidade da tramitação de feitos, ainda que já distribuídos, em caso de novas decisões que gerem conflitos inconciliáveis”. Depois, na SL 1.946, invocando o “poder geral de cautela” do art. 297 do Código de Processo Civil, tornou sem efeito a decisão de Mendonça e, “a título de saneamento amplo”, reiterou a ordem contra a de Dino. Para sobrepor-se a decisões de colegas, citou as SLs 1.395 e 1.188 e chamou a providência de “absolutamente excepcional”, o que não a impediu de ser adotada pela terceira vez em oito anos.

Fachin escreveu que “é grave o quadro em que decisões de ministros passam a ser desafiadas horizontalmente”. O diagnóstico é o deste texto, porém o remédio foi vertical. Em vez de levar a controvérsia ao Plenário, que ele mesmo convocou para a semana seguinte, a Presidência se declarou (“e apenas ela”) a autoridade competente, e passou a decidir quem fica e quem sai por cima de dois relatores, num feito sem partes e sem advogados. Marco Aurélio dizia, em 2020, que o presidente não é chefe. A frase foi respondida por decisão.

Comparados os episódios, em 2023 faltou provocação legítima; em 2020, a provocação foi regular, mas o instrumento era impróprio e o presidente não tinha competência para usá-lo contra um par; agora, Mendonça decidiu de ofício, em causa própria, e levou a decisão ao colegiado sem tempo para defesa; Dino, embora provocado, derrubou a decisão do colega sem instrumento algum; e Fachin usou o instrumento impróprio contra um relator, dispensou-o contra o outro e reservou para si o poder de repetir o gesto. Em pouco mais de vinte e quatro horas, reuniram-se os três vícios, o de provocação, o de instrumento e o de competência.

O resultado é que o conflito entre ministros passou a ser resolvido pela ordem cronológica das decisões. Vale a última, até que outra venha. Entre a terça e a quarta-feira, o diretor-geral da Polícia Federal foi afastado, reintegrado e posto à espera de uma quarta decisão, que a Presidência reservou para si depois de ouvi-lo em 48 horas. Paga por isso o cidadão que tem o cargo, a liberdade ou o patrimônio suspensos entre uma decisão e a seguinte, sem ter sido ouvido.

Repito o que escrevi em 2023: na autofagia biológica, o organismo recicla partes danificadas de suas células para manter o equilíbrio interno, mas o processo pode ocorrer de forma desordenada e matar a própria célula. A preocupação, então, era com o que o Supremo fazia aos demais Poderes. Dino invoca em sua decisão o Direito como “sistema autopoiético”, que se produz a partir das próprias categorias. O que as três decisões mostram é o inverso. Hoje a própria Corte se devora, e o risco anunciado em 2023 já se pode verificar nos autos, onde as instituições em que a democracia se apoia vão sendo corroídas a pretexto de preservá-la.

Caio Alcântara Pires Martins, mestre em Direito Constitucional, é advogado. É colaborador do Jornal Opção.

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Fonte: Jornal Opção