Consensualidade e regulação da infraestrutura brasileira: por uma cultura do não litígio

Por Antonio Anastasia — JOTA

A doutrina de Direito Administrativo identifica uma mudança de paradigma da Administração Pública, que deixa de atuar de maneira unilateral e vertical para incorporar formas de atuação concertada. Na regulação de setores da infraestrutura brasileira, diferentes instrumentos materializam essa reorientação da atuação estatal, tais como acordos substitutivos de sanção, comitês de resolução de disputa (ou dispute boards) e estruturas de prevenção e resolução administrativa de conflitos. Costuma-se designar esse movimento de consensualismo.

Argumenta-se que a consensualidade administrativa oferece vantagens em relação ao modelo unilateral e vertical: maior agilidade, maior conformidade, maior transparência e maior segurança jurídica. Sendo esse o caso, convém perquirir o seguinte: como tornar perene o movimento em prol da consensualidade na regulação de setores da infraestrutura brasileira? Aqui argumentamos em prol de uma “cultura do não litígio”, que tem pelo menos três pilares estruturantes.

Adaptações institucionais: a governança do não litígio

A construção e consolidação de uma cultura do não litígio passa, necessariamente, por uma mudança no perfil institucional dos órgãos que atuam na regulação dos setores da infraestrutura brasileira, que devem estimular, de maneira sistemática e coordenada, diálogos republicanos entre os setores público e privado como pressuposto para a tomada de decisão, refletindo, assim, um ideal estável e aplicado de consensualidade na Administração Pública.

A realidade brasileira oferece exemplos de significativas alterações promovidas no desenho institucional da Administração Pública com vistas ao atingimento de certas finalidades socialmente desejadas. O Decreto-lei 200/1967 buscou oferecer maior agilidade e flexibilidade na gestão pública por meio da descentralização administrativa. O Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, criado na década de 1990, redefiniu o tamanho do Estado e seu papel como regulador com o objetivo de recuperar sua capacidade financeira e administrativa de implementar as decisões políticas. Cada reforma administrativa possui razões históricas e objetivos próprios, mas a mensagem é uma: o desenho institucional da Administração Pública incorpora aspectos culturais, sociais, políticos e econômicos de determinada sociedade e, ao mesmo tempo, estabelece os horizontes para uma atividade estatal legítima, direcionando o caminho a ser percorrido.

Em matéria de consensualidade, a criação da Secex Consenso em 2022, no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), talvez seja o exemplo de redesenho de governança que mais impactou a regulação de setores da infraestrutura brasileira. A iniciativa representa um ponto de inflexão no perfil de atuação do controle externo. Antes de lançar mão da atividade sancionadora, o controlador quer privilegiar o diálogo, a negociação, a cooperação entre os diversos atores relevantes, esperando, com isso, prevenir litígios e solucionar controvérsias. Esse exemplo prático demonstra a importância dos ajustes de governança visando ao direcionamento de ações estatais que, afinal, contribuirão para consolidar uma cultura do não litígio.

Adaptações normativas e contratuais: flexibilidade e segurança jurídica

O desenvolvimento de uma cultura do não litígio também passa pela produção de normas setoriais estabelecendo diretrizes claras e específicas sobre as possibilidades que envolvem a tônica da consensualidade no relacionamento entre os setores público e privado.

O art. 26 da LINDB oferece um regime jurídico suficiente ao estabelecimento da dinâmica de atuação consensual para toda a Administração Pública.[1] A partir desse referencial, as entidades reguladoras passam a disciplinar os limites e as possibilidades da atuação consensual em sua esfera de competência, tudo de maneira aderente às especificidades do seu próprio setor regulado, o que detém o condão de reforçar um ambiente de confiança e previsibilidade.

Também os contratos de concessão devem passar por um processo adaptativo. Tais contratos, concebidos para perdurar por décadas, frequentemente são desafiados por eventos que colocam em xeque sua estruturação jurídica, econômica e financeira. Daí a necessidade de se abandonar a matriz de risco tradicionalmente concebida pelo Direito Administrativo, geralmente associada a um modelo estático e formalista, para adotar uma engenharia jurídica de resiliência voltada para promover a institucionalização de ferramentas que confiram antifragilidade aos contratos.[2]

Adaptações profissionais: a (re)qualificação de atores públicos e privados

Por fim, na Administração Pública consensual, atos administrativos cedem espaço para negócios administrativos, cujo pressuposto é a voluntariedade dos agentes envolvidos. Agentes privados passam a se sentar à mesa de negociação com autoridades públicas[3], em uma relação mais democrática, que detém o potencial de materializar o interesse público de maneira mais eficaz e eficiente. A questão que surge é saber se os participantes dessa mesa – isto é, os agentes públicos e as pessoas privadas – estão preparados para essa nova realidade.

Na regulação da infraestrutura brasileira, negociações são técnicas desenvolvidas à luz do Direito para o atendimento eficiente do interesse público. Nesse sentido, há que se aprender a negociar em Direito Administrativo mediante o emprego de técnicas que acomodem os diferentes interesses em jogo e, ao mesmo tempo, assegurem que as autoridades públicas e as pessoas privadas durmam tranquilas.[4]

Os profissionais do Direito, em especial, devem ressignificar o importante papel que exercem na regulação contemporânea, cujos desafios não admitem soluções pré-concebidas; antes, demandam profissionais criativos, capazes de arquitetar o próprio ambiente jurídico do qual brotará a solução para a controvérsia.[5] À míngua de profissionais qualificados, iniciativas negociais podem restar inviabilizadas, ainda que justas, bem-intencionadas e necessárias ao desenvolvimento da infraestrutura brasileira.

Nota final: a accountability da consensualidade

Aspecto final a ser ressaltado é que os três pilares da cultura do não litígio devem orientar-se a partir de um rigoroso compromisso com a noção de accountability, que recobre certos aspectos tais como fundamentação robusta, transparência e participação social.

Surge daí a necessidade de existirem processos contínuos de monitoramento e supervisão, de modo a permitir que a sociedade realize uma ampla e sistemática verificação do regime jurídico da consensualidade – seus pressupostos, meios empregados e resultados alcançados –, inclusive para viabilizar ajustes oportunos à luz da experiência. A consensualidade administrativa é uma conquista da sociedade, e é perante ela que a Administração Pública deve prestar contas pela utilização dessa via de ação.

[1] Guerra, S., & Palma, J. B. de. (2018). Art. 26 da LINDB – Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública.  Revista De Direito Administrativo, 135–169. Disponível em: https://doi.org/10.12660/rda.v0.2018.77653. Acesso em: 24 ago. 2025. p. 140.

[2] FORTUNATO, Rafael Henrique. Os contratos de concessão estão preparados para o próximo cisne negro? Jota, 2025. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/os-contratos-de-concessao-estao-preparados-para-o-proximo-cisne-negro. Acesso em: 5 set. 2025.

[3] MOREIRA, Egon Bockmann. Sentando-se à mesa de negociação com autoridades públicas. In: CUÉLLAR, Leila; MOREIRA, Egon Bockmann; GARCIA, Flávio Amaral; CRUZ, Elisa Schmidlin. Direito Administrativo e Alternativa Dispute Resolution: arbitragem, dispute board, mediação e negociação. Com comentários à legislação do Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul e União sobre arbitragem e mediação em contratos administrativos e desapropriações. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022. p. 21-24.

[4] Ibid. p. 44-45.

[5] CUÉLLAR, Leila. O advogado como arquiteto de processos. p. 21. In: CUÉLLAR, Leila; MOREIRA, Egon Bockmann; GARCIA, Flávio Amaral; CRUZ, Elisa Schmidlin. Direito Administrativo e Alternativa Dispute Resolution: arbitragem, dispute board, mediação e negociação. Com comentários à legislação do Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul e União sobre arbitragem e mediação em contratos administrativos e desapropriações. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

Fonte: JOTA