A maioria não pode tudo na Constituição

Por Vinicius Abrantes — Consultor Jurídico

Marcello Casal Jr/Agência Brasil

No princípio, era o povo. E a voz do povo se fez Constituição.

Nela, as liberdades e garantias fundamentais ganharam expressão escrita: um código democrático brasileiro. E o Brasil tem demonstrado uma resiliência constitucional digna de nota na manutenção de sua constitucionalidade.

Mas vamos ao objeto desse artigo.

Em 6 de outubro de 2026, em Goiânia, um dos candidatos à Presidência da República relacionou a nova composição do Congresso à possibilidade de “mudar a Constituição” e “redemocratizar” o país. No dia seguinte, afirmou que respeitaria a Constituição e que as alterações viriam por propostas de emenda, entre elas a reforma do Judiciário e o fim da reeleição.

Anunciar reformas é legítimo em campanha. Quando se trata de modificar a Constituição, porém, a legitimidade da proposta depende também do respeito aos limites do poder de reforma.

A questão jurídica começa quando se pergunta o que se pretende modificar e quais efeitos a proposta produzirá sobre os fundamentos da ordem democrática.

A resposta começa no artigo 60 da própria Constituição e encontra apoio no constitucionalismo comparado: a maioria pode emendar, mas não pode destruir. O Brasil não adotou a teoria da estrutura básica contra a emendabilidade da Constituição, que ganhou forma na Índia e se espraiou pelo mundo, sendo um exemplar case o constitucionalismo colombiano.

A possibilidade de alterar normas constitucionais é necessária à sua permanência. Mesmo no sistema estadunidense, há uma pequena flexibilidade para alterações constitucionais. Sem uma flexibilidade, as gerações futuras estariam presas às escolhas de uma geração passada, mesmo diante de transformações sociais profundas.

Flexibilidade permite acomodar mudanças sem romper a ordem constitucional

Seu limite está na preservação dos fundamentos democráticos e no respeito aos direitos fundamentais. Na formulação de Ayres Britto, a democracia é o princípio continente que dá unidade material ao sistema constitucional brasileiro. O princípio dos princípios, segundo o ministro do STF.

Spacca

O Estado democrático de Direito não se sustenta apenas por uma declaração inscrita no texto constitucional. Exige a proteção dos direitos fundamentais e a limitação e contenção do poder, isso em nada agrada perfis autoritários.

A separação horizontal das funções estatais, na formulação clássica de Montesquieu, procura impedir que um governante, uma oligarquia ou uma maioria circunstancial se aproprie do Estado como se lhe pertencesse. O sistema de freios e contrapesos confere a cada Poder instrumentos para conter excessos dos demais, sem eliminar a independência necessária ao exercício de suas funções.

Ademais, ter maioria para eleger os presidentes da Câmara e do Senado não significa reunir os votos necessários à aprovação de uma emenda. O § 2º do artigo 60 exige três quintos dos membros de cada Casa, em dois turnos: 308 deputados e 49 senadores.

Em 2018, o PSL, partido pelo qual Jair Bolsonaro se elegeu, conquistou 52 das 513 cadeiras da Câmara e não possuía maioria própria [5]. A ausência de maioria própria exigia a construção de alianças, mas não afastava o risco de reformas inconstitucionais. Na ADI 7.212, julgada em 1º de agosto de 2024, o STF invalidou parcialmente a EC 123/2022, resultante da proposta conhecida como PEC das Bondades ou PEC Kamikaze. A maioria entendeu que a criação e a ampliação de benefícios, nas condições estabelecidas pela emenda em ano eleitoral, violavam a igualdade de oportunidades entre os candidatos.

Uma vitória eleitoral atribui competências para governar e legislar. Não transforma, porém, os vencedores em titulares de um poder ilimitado. A Constituição vale durante a campanha, na celebração do resultado e, sobretudo, quando a maioria dispõe de força política para alterá-la.

Além da separação horizontal dos poderes, a separação vertical operada pela forma federativa do Estado favorece arranjos democráticos. Ocorre que no caso de vitória do partido de direita, nessa legislatura, o Estado mais rico da federação, São Paulo, está alinhado com o Planalto. Não só São Paulo, mas Santa Catarina, Paraná, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Mato Grosso, Rio Grande do Sul, o que enfraquece a separação vertical do poder, na perspectiva dos entes subnacionais.

Em trabalho publicado nos Anais do Conpedi de 2025, em Perugia, Itália, sustentei que o Parlamento pode atualizar a Constituição para atender às necessidades da geração presente, mas uma maioria circunstancial não recebe autorização para extinguir sua estrutura fundamental.

Emendar não é o mesmo que destruir. Yaniv Roznai (2017) desenvolve essa distinção: o poder de reforma deriva da Constituição e permanece subordinado às condições que o instituíram. O órgão autorizado a emendar exerce uma competência delegada; não se confunde com o poder constituinte que estabeleceu a ordem à qual ele próprio deve obediência.

No Brasil, essa limitação tem expressão normativa nas cláusulas pétreas, expressão que, segundo o próprio Roznai, é mais sofisticada que a expressão cláusulas eternas do constitucionalismo alemão. As stone ou petreous clauses estão no § 4º do artigo 60 da Constituição e protegem a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais contra propostas tendentes à sua abolição.

Isso não significa, embora seja quase isso, congelar a redação de todos os dispositivos relacionados a essas matérias. A proteção do núcleo essencial convive com mudanças que o preservem ou ampliem o sistema democrático. Há diferença entre aperfeiçoar o funcionamento de uma instituição e substituí-lo.

Na Índia, essa compreensão ganhou expressão na doutrina da estrutura básica, consolidada pela Suprema Corte em Kesavananda Bharati v. State of Kerala, em 24 de abril de 1973. Por sete votos a seis, reconheceu-se que a competência parlamentar para emendar não compreende o poder de destruir a estrutura fundamental da Constituição.

Na Colômbia, a doutrina da substituição, formulada na Sentença C-551, de 2003, distingue a modificação constitucional da substituição dos elementos que definem sua identidade. Na Sentença C-141, de 2010, a corte invalidou a lei que convocava um referendo destinado a permitir uma segunda reeleição presidencial, correspondente a um terceiro mandato consecutivo. Na Sentença C-285, de 2016, invalidou parte da reforma que reorganizava o Judiciário, por entender que o novo desenho suprimia o autogoverno judicial.

A experiência colombiana também recomenda cautela. Gonzalo Ramírez Cleves identifica dificuldades metodológicas na aplicação da doutrina da substituição e riscos de expansão da intervenção judicial. Proteger a identidade constitucional exige critérios que não tornem imutável toda escolha de organização institucional.

Literatura sobre erosão democrática mostra por que esse controle importa

David Landau denomina constitucionalismo abusivo o emprego de mecanismos de mudança constitucional para enfraquecer a democracia por meio de procedimentos formalmente regulares, também expõe como as teorias de limitação do poder de emenda são falhas em proteger o sistema democrático.

O discurso de restabelecimento da ordem constitucional pode, contudo, encobrir iniciativas que enfraquecem seus próprios fundamentos. Esse é um dos riscos do constitucionalismo abusivo: apresentar a concentração do poder como medida necessária à defesa da Constituição. Como adverte Landau:

“A mudança constitucional precisa ser compreendida como parte central dos projetos autoritários contemporâneos. Indivíduos ou grupos poderosos podem abusar da elaboração de constituições para criar ordens constitucionais nas quais enfrentem poucas restrições ao seu poder e seja difícil ou impossível afastá-los do poder” (Landau, 2013, p. 213, tradução nossa).

Uma reforma que aperfeiçoe a prestação jurisdicional merece ser discutida por seus fundamentos. Outra que inviabilize o controle dos atos dos governantes suscita problema grave. O nome escolhido para uma reforma não determina sua compatibilidade com a Constituição.  Muito menos quando o discurso é de substituição (replacement) do regime.

Por isso que o Supremo tem a delegação constitucional para supervisionar a constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade das emendas pode ser compreendido como expressão de accountability vertical: assegura a subordinação do poder reformador aos limites estabelecidos pelo poder constituinte originário.

Essa interpretação não pressupõe superioridade hierárquica do Judiciário sobre os demais Poderes. A dimensão vertical refere-se à relação entre o poder constituinte originário e o poder constituído derivado. Ao STF, incumbido da guarda da Constituição pelo artigo 102, cabe exercer o controle jurisdicional das emendas que ultrapassem os limites da competência reformadora.

Seria precipitado, contudo, presumir a inconstitucionalidade de uma proposta ainda não apresentada apenas pela filiação partidária de quem a anuncia. O rigor que impede conceder carta branca a um candidato também exige evitar condenações jurídicas fundadas somente em suspeitas.

Essa cautela não elimina a preocupação com a concentração do poder

Daryl Levinson e Richard Pildes (2006) demonstraram que o alinhamento partidário entre Executivo e Legislativo pode enfraquecer os freios e contrapesos do modelo madisoniano: a fidelidade ao partido ou à liderança pode prevalecer sobre a defesa das prerrogativas institucionais e sobre o dever de fiscalização recíproca.

No Brasil, uma eventual vitória do candidato de direita, acompanhada de uma maioria parlamentar coesa já eleita, poderia ampliar esse risco. O problema surgiria se essa força política fosse utilizada para neutralizar a fiscalização, comprometer a independência judicial ou restringir os direitos das minorias e da oposição.

As cláusulas pétreas protegem, inclusive, quem perde uma eleição. O cidadão que hoje integra a maioria pode estar amanhã na oposição. Nenhum partido deveria desejar para si um poder que consideraria intolerável nas mãos de seu adversário.

Uma emenda à Constituição pode, portanto, ser inconstitucional, por mais paradoxal que isso pareça. Mas a identificação desse vício exige fundamentação.

Jeremy Waldron pondera que, em condições de funcionamento democrático e compromisso com os direitos, atribuir aos juízes a decisão final sobre desacordos fundamentais na sociedade política pode comprometer a igualdade dos cidadãos e a legitimidade da deliberação de seus representantes.

Por isso, existe a dificuldade contra-majoritária atribuída ao Judiciário. De modo que uma divergência sobre a conveniência da reforma não basta para justificar sua invalidação. O tribunal precisa demonstrar o vício constitucional e explicar por que o legislador ultrapassou sua competência delegada, não podendo prosseguir com a alteração pretendida. É bem verdade que a supremacia da Constituição não autoriza a supremacia irrestrita de seus intérpretes.

Por outro lado, a voz do povo não se encerra no anúncio dos vencedores. Continua presente na oposição, nas minorias e no direito de substituir periodicamente os governantes. Uma maioria momentânea não pode eliminar as condições para que novas maiorias se formem no futuro da nação.

Na embriaguez da vitória, esse perigo parece distante, até porque em se configurando vitória da oposição, o constitucionalismo vivenciará a alternância de poder.

Mas é justamente então que a Constituição precisa continuar valendo.

Ou, para concluir, retomando a alegoria da introdução: no princípio, era o povo, e a voz do povo se fez Constituição.

Mantenhamos a resiliência.

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Fonte: Consultor Jurídico