Estado não pode encerrar unilateralmente isenção de ICMS em áreas de livre comércio

Por Karla Gamba — Consultor Jurídico

É inconstitucional o dispositivo do Decreto 65.255/2020 do estado de São Paulo que fixou um prazo-limite para a isenção do ICMS sobre o envio de mercadorias industrializadas às chamadas Áreas de Livre Comércio na Região Norte. No entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, um estado não pode retirar unilateralmente benefício de ICMS que tenha sido concedido no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). 

Rosinei Coutinho/STF

A controvérsia surgiu a partir de alterações no regulamento paulista do ICMS que estabeleceram 31 de dezembro de 2024 como termo final para o benefício decorrente do Convênio ICMS 52/1992. Tal prazo estava previsto no parágrafo 5º do artigo 5º do Anexo I do Regulamento do ICMS paulista, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, na redação dada pelo Decreto 67.383/2022.

Na sessão desta quinta-feira (24/9) do Plenário do STF, prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Flávio Dino, Cristiano Zanin, Dias Toffoli e Edson Fachin. Ficaram vencidos os ministros Luiz Fux, André Mendonça e Nunes Marques, que reconheceram a autonomia dos estados para deixar de aplicar benefícios fiscais previamente incorporados à legislação local.

O Plenário julgou conjuntamente quatro ações: as ADIs 7.822, 7.830, 7.844 e 7.848, apresentadas, respectivamente, pelos estados de Rondônia, Acre, Amapá e Roraima. Os governadores alegaram que a medida paulista atingiu diretamente a política de desenvolvimento das Áreas de Livre Comércio e que São Paulo não pode encerrar sozinho uma desoneração instituída dentro do sistema de deliberação conjunta do Confaz. As regiões alcançadas pelo regime estão localizadas em Macapá e Santana (AP); Bonfim (RR) e Boa Vista; Guajará-Mirim (RO); Tabatinga (AM); Cruzeiro do Sul (AC); Brasileia (AC); e Epitaciolândia (AC).

Revogação só com deliberação conjunta

Ao votar pela inconstitucionalidade da regra, Cármen Lúcia fez uma distinção entre a decisão de aderir ao benefício e a possibilidade de retirá-lo posteriormente. Segundo a ministra, os convênios do Confaz têm caráter autorizativo: o estado não é obrigado a incorporar determinada isenção à sua legislação. Depois de internalizá-la, porém, o Executivo estadual só pode revogá-la se respeitar as regras constitucionais e a Lei Complementar 24/1975.

A relatora considerou que a retirada unilateral do incentivo compromete a lógica de coordenação entre os entes federativos que rege o ICMS. Pela LC 24/1975, a revogação de benefícios depende de deliberação dos estados e do Distrito Federal, observando-se o quórum de quatro quintos.

“A revogação unilateral da isenção de ICMS conferida às áreas de livre comércio, na minha compreensão, descumpre a alínea g do inciso 12 do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição da República. Também distancia-se da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, sendo realizada sem observância à norma disposta no parágrafo 2º do artigo 2º da Lei Complementar 24/1975, cujo fundamento é constitucional e afirma diretamente o princípio federativo tributário”, argumentou a ministra em seu voto.

Para Cármen, admitir que cada ente federativo abandone isoladamente um benefício já incorporado poderia gerar desequilíbrios entre os estados e alimentar uma espécie de movimento inverso à chamada guerra fiscal. Ela também rejeitou a interpretação de que o Convênio ICMS 42/2016 dá respaldo à medida de São Paulo, pois entende que esse instrumento autorizou reduções de incentivos, mas não uma revogação unilateral nos moldes adotados pelo estado.

Autonomia dos estados

A divergência foi aberta por Luiz Fux. Para o ministro, o fato de o Confaz autorizar determinado incentivo não obriga o estado a mantê-lo indefinidamente. Na sua interpretação, o ente que possui autonomia para decidir se incorpora o benefício também deve poder estabelecer seu prazo de duração ou deixar de aplicá-lo.

Fux sustentou ainda que o quórum previsto na LC 24/1975 é necessário para a revogação do próprio convênio firmado no Confaz, mas não para a decisão individual de deixar de conceder a vantagem fiscal. O magistrado propôs que essa retirada fosse admitida desde que respeitadas as regras constitucionais de anterioridade.

Ao seguirem a divergência de Fux, André Mendonça e Nunes Marques argumentaram que exigir uma decisão qualificada do Confaz para que um estado deixe de conceder um incentivo criaria uma exigência mais rigorosa para a saída do regime do que para a entrada. Ainda de acordo com os ministros, transformar benefícios fiscais em compromissos dos quais os estados não possam se retirar autonomamente poderia comprometer sua autonomia e até desestimular a adesão a futuros convênios.

Tese fixada

Ao final, foi fixada a seguinte tese:

É inconstitucional ato unilateral de Estado Federado que revogue, total ou parcialmente, benefícios ou isenções concedidos, relativos a ICMS, sem o estrito cumprimento dos princípios constitucionais e das regras fixadas em Lei Complementar no atendimento à alínea g, do inciso XII, do parágrafo 2º, do artigo 155 da Constituição da República.

As ações ficaram parcialmente prejudicadas apenas em relação ao período entre 29 de dezembro de 2025 e 30 de setembro deste ano, intervalo em que São Paulo restabeleceu temporariamente a isenção por meio de novo decreto. A relatora entendeu que essa alteração não encerrou a controvérsia, já que apenas modificou o período de vigência do benefício.

ADI 7.822

ADI 7.830

ADI 7.844

ADI 7.848

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Fonte: Consultor Jurídico