Fiador, devedor solidário na locação e a proteção do bem de família

Por Vinicius Abrantes — Consultor Jurídico

Poucas confusões terminológicas produzem consequências patrimoniais tão severas quanto a que se estabelece na prática contratual entre o fiador e o devedor solidário. Ambas as figuras cumprem, no plano econômico, uma função semelhante, qual seja reforçar a garantia do credor, mas ostentam naturezas jurídicas ontologicamente distintas, com reflexos diretos sobre institutos sensíveis como a impenhorabilidade do bem de família, disciplinada pela Lei nº 8.009/1990.

Fiança: garantia acessória, subsidiária e de interpretação restritiva

Nos termos do artigo 818 do Código Civil, “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”. Trata-se, portanto, de negócio jurídico acessório — sua existência pressupõe uma obrigação principal à qual adere — e, como regra, subsidiário, na medida em que o fiador só responde depois de exaurido, ou ao menos invocado, o patrimônio do devedor principal.

Essa subsidiariedade materializa-se no chamado benefício de ordem, previsto no artigo 827 do Código Civil: “o fiador demandado tem o direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”. O próprio Código, no entanto, no artigo 828, elenca hipóteses em que esse benefício não aproveita ao fiador — entre elas, quando este “se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário” (inciso II).

É precisamente nesse dispositivo que reside a raiz da confusão terminológica que permeia boa parte dos contratos de locação: o legislador civil admite que o fiador, mediante cláusula expressa, renuncie ao benefício de ordem e se obrigue “como devedor solidário” — mas isso não transmuda a sua fiança em solidariedade passiva autêntica; apenas lhe retira, contratualmente, a prerrogativa de ordem. O fiador que renuncia ao benefício continua sendo fiador; passa a responder, tão somente, em pé de igualdade temporal com o devedor.

Some-se a isso o artigo 819 do Código Civil, segundo o qual “a fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva”. A norma consagra, de forma expressa, o princípio da interpretação restritiva dos contratos benéficos e gratuitos — a fiança, enquanto liberalidade do fiador em favor de terceiro, não comporta ampliação de seu alcance além do que estritamente pactuado.

A doutrina reforçara essa diretriz interpretativa também no plano da autonomia da vontade do próprio fiador. O Enunciado nº 364 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF), interpretando os artigos 424 e 828 do Código Civil, assentou que “no contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão”. O enunciado revela a preocupação do sistema em proteger o fiador contra a banalização, por adesão, de uma renúncia que deveria resultar de manifestação de vontade livre e informada — preocupação que, como se verá, dialoga diretamente com a lógica de proteção que também informa a impenhorabilidade do bem de família.

Solidariedade passiva e posição jurídica do devedor solidário

Instituto de natureza diversa é a solidariedade passiva, regida pelos artigos 264 a 285 do Código Civil. Dispõe o artigo 264 que “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. Diferentemente da fiança, a solidariedade não é acessória: o devedor solidário não garante a dívida de outrem — é, ele próprio, o devedor da integralidade da prestação, desde a origem da relação obrigacional, ao lado dos demais coobrigados.

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Consequência imediata dessa posição é a ausência de qualquer benefício de ordem: nos termos do artigo 275 do Código Civil, o credor pode exigir e receber de um só dos devedores solidários, total ou parcialmente, a dívida comum, sem que a este assista a prerrogativa de exigir o chamamento prévio dos demais. O devedor solidário responde, assim, nas mesmas condições e no mesmo momento que o devedor principal — não subsidiariamente, mas em paridade imediata.

Outra nota distintiva, de especial relevância dogmática, está no artigo 265 do Código Civil: “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. A norma exige que a solidariedade decorra de manifestação inequívoca — o que, à primeira vista, poderia sugerir proximidade com a forma escrita exigida para a fiança (artigo 819, do CC). A diferença essencial, todavia, não está na forma, mas na substância dos efeitos: a fiança preserva a acessoriedade e admite, em tese, benefícios como a exoneração unilateral do fiador (artigo 835, do CC) e a extinção por diversas causas próprias do instituto fidejussório; o devedor solidário, por sua vez, não dispõe dessas prerrogativas específicas, respondendo com o mesmo grau de exposição patrimonial do devedor principal.

Em síntese, ainda que um contrato rotule certa parte como “devedor solidário”, a qualificação jurídica do vínculo não decorre do nome atribuído, mas da estrutura obrigacional efetivamente pactuada pelas partes. E uma vez que as próprias partes optaram por essa nomenclatura no instrumento contratual, e diante da vedação à interpretação extensiva da fiança (artigo 819, do CC), não é lícito ao intérprete, posteriormente, reconverter o “devedor solidário” em “fiador” apenas para viabilizar a incidência de uma exceção legal conferida apenas a este último.

Impenhorabilidade do bem de família e suas exceções legais

A Lei nº 8.009/1990 instituiu, em seu artigo 1º, a impenhorabilidade do imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, tornando-o insuscetível de penhora por dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de qualquer outra natureza, contraída por qualquer de seus integrantes. Trata-se de norma de ordem pública, vocacionada à tutela do direito fundamental à moradia (CF, artigo 6º) e à proteção da entidade familiar em sua acepção mais ampla — e não à proteção do devedor contra suas próprias dívidas, como reiteradamente assinalado  pelo STJ.

O artigo 3º da mesma lei, todavia, excepciona esse regime em hipóteses taxativas, entre as quais destaca-se, para os fins deste estudo, o inciso VII: a impenhorabilidade não é oponível quando o processo de execução decorrer de “obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”.

A validade dessa exceção, inclusive em locações comerciais, foi objeto de intenso debate jurisprudencial, superado por dois marcos relevantes:

– O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 407.688/SP, declarou a constitucionalidade do artigo 3º, VII, da Lei 8.009/90, afastando alegação de violação ao direito à moradia;

– O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 708), consolidou a tese de que “é legítima a penhora de apontado bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o artigo 3º, inciso VII, da Lei nº 8.009/1990”, tese que veio a ser cristalizada na Súmula 549 do STJ.

A jurisprudência do STJ é uniforme em conferir a essa exceção interpretação estritamente restritiva – coerente, aliás, com a natureza excepcional de toda norma que mitiga uma garantia fundamental. É dizer: a exceção alcança, exclusivamente, o fiador, sujeito que voluntariamente comprometeu seu patrimônio residencial ao afiançar a locação, e não se estende, por analogia ou interpretação ampliativa, a outras figuras contratuais — ainda que estas guardem semelhança econômica com a fiança.

Entendimento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça apreciou interessante caso quando do julgamento do AgInt no AREsp 2.118.730/PR. O litígio teve origem em execução de título extrajudicial promovida por um fundo de investimento imobiliário em face de devedor que figurava no contrato de locação sob a denominação de “devedor solidário”. Ao ver frustrada a penhora do imóvel residencial do executado — reconhecido pelas instâncias ordinárias como bem de família —, o fundo credor sustentou, em recurso especial, que a exceção do artigo 3º, VII, da Lei 8.009/90, aplicável ao fiador, deveria ser estendida ao devedor solidário, “vez que este nada mais é do que o fiador que renunciou ao benefício de ordem”.

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O Tribunal de Justiça do Paraná, todavia, já havia afastado essa equiparação, sob o fundamento de que o devedor solidário não se confunde com o fiador, tratando-se de figuras de natureza jurídica distinta, insuscetíveis de interpretação extensiva da exceção prevista no artigo 3º, VII. Irresignado, o fundo interpôs agravo em recurso especial, que teve seguimento negado por decisão monocrática do ministro Marco Buzzi — decisão que veio a ser objeto do agravo interno.

Curiosamente, no agravo interno, o agravante alterou a própria premissa fática de sua tese. Se no recurso especial defendia que a exceção deveria ser estendida ao devedor solidário por equivalência funcional com o fiador, no agravo interno passou a sustentar que o executado era, na realidade, fiador, e que a expressão “devedor solidário” utilizada no contrato serviria apenas para indicar a renúncia ao benefício de ordem, nos moldes do artigo 828, II, do Código Civil.

O relator identificou, com precisão, a mudança de estratégia argumentativa e reputou inadmissível a inovação recursal, invocando o precedente da própria corte no AgRg no AREsp 615.073/SP (rel. min. Luis Felipe Salomão): não é dado à parte agregar, em sede de agravo interno, fundamento não deduzido no recurso especial original, tampouco emendar a petição recursal para reconfigurar a natureza jurídica da relação contratual discutida. O acórdão sublinhou, com acerto, que fiança, renúncia ao benefício de ordem e devedor solidário “não se confundem, bem como possuem regramento e efeitos jurídicos próprios” — frase que sintetiza, em poucas palavras, toda a arquitetura dogmática aqui exposta.

Superadas as questões processuais, o STJ enfrentou o mérito e reafirmou que o escopo da Lei 8.009/90 não é proteger o devedor contra suas próprias dívidas, mas sim a entidade familiar em sua acepção mais ampla, razão pela qual as hipóteses que permitem a penhora do bem de família — por seu caráter excepcional — devem receber interpretação restritiva. A partir dessa premissa, concluiu não haver possibilidade de incidência da exceção à impenhorabilidade de bem de família do fiador ao devedor solidário, aplicando, por consequência, a Súmula 83/STJ, ante a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência consolidada da corte.

O voto ainda invocou dois precedentes de relevo — o REsp 1.789.505/SP, de relatoria do próprio ministro Marco Buzzi, e o REsp 1.604.422/MG, relatado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino —, ambos reafirmando que as exceções legais à impenhorabilidade do bem de família não comportam interpretação extensiva, mesmo diante de garantias reais ou pessoais funcionalmente assemelhadas à fiança.

A ementa do julgado sintetiza a ratio decidendi:

“Conforme entendimento desta Corte, o escopo da Lei nº 8.009/90 não é proteger o devedor contra suas dívidas, mas sim a entidade familiar no seu conceito mais amplo, razão pela qual as hipóteses permissivas da penhora do bem de família, em virtude do seu caráter excepcional, devem receber interpretação restritiva, não havendo que se falar em possibilidade de incidência da exceção à impenhorabilidade de bem de família do fiador ao devedor solidário. Súmula 83/STJ.”

O precedente comentado carrega lição de evidente utilidade prática, sobretudo na elaboração e revisão de contratos de locação seja residencial, seja comercial, em que a exigência de garantias robustas é praxe de mercado.

Terminologia não é mero formalismo

Observa-se que terminologia não é mero formalismo: a opção por qualificar o garantidor como “fiador” ou como “devedor solidário” produz efeitos jurídicos substancialmente diversos, entre os quais, e com endosso expresso do STJ, a própria sujeição — ou não — de seu patrimônio residencial à constrição judicial. Locadores que pretendam assegurar a penhorabilidade do bem de família do garantidor devem, portanto, estruturar a garantia como fiança expressa, com renúncia inequívoca ao benefício de ordem (artigo 828, II, do CC), se assim entenderem adequado, sob pena de, como no caso analisado, verem-se impedidos de alcançar o patrimônio do garantidor justamente por havê-lo qualificado, no próprio instrumento, como devedor solidário.

O precedente citado dialoga com a própria racionalidade protetiva que informa o Enunciado 364 da IV Jornada de Direito Civil do CJF: se o sistema jurídico já se mostra cauteloso quanto à validade da renúncia ao benefício de ordem em contratos de adesão, com maior razão deve resistir a tentativas de, por via interpretativa, atribuir a um devedor solidário os efeitos gravosos de uma fiança que ele, tecnicamente, jamais prestou.

O AgInt no AREsp 2.118.730/PR consolida, na jurisprudência da 4ª Turma do STJ, uma diretriz hermenêutica de grande relevância prática: a exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no artigo 3º, VII, da Lei 8.009/90 é aplicável exclusivamente ao fiador — não comportando extensão, por analogia e/ou interpretação ampliativa, ao devedor solidário, ainda que este atue em contexto negocial assemelhado.

O julgado reforça, com base nos artigos 264, 265, 275, 818, 819, 827 e 828 do Código Civil, e em consonância com o espírito protetivo do Enunciado 364 da IV Jornada de Direito Civil do CJF, a autonomia dogmática entre fiança e solidariedade passiva, e reitera a diretriz de interpretação restritiva que rege tanto o instituto fidejussório quanto as hipóteses excepcionais de penhorabilidade do bem de família.

Trata-se, em suma, de precedente que converte precisão terminológica em segurança patrimonial, lembrando ao operador do Direito que, no universo das garantias contratuais, as palavras escolhidas não são acessórias da vontade das partes; são, elas mesmas, a própria substância do vínculo obrigacional.

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Fonte: Consultor Jurídico