Equiparação entre companheiro e cônjuge garante paridade familiar

Por Marcos Pereira — Consultor Jurídico

O julgamento do Resp nº 2.268.480/RJ pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça) encontra-se suspenso após pedido de vista formulado pelo ministro Carlos Pires Brandão, no qual a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro pretende o reconhecimento de que a agravante prevista no artigo 61, II, “e”, do CP — segundo o qual a pena é agravada quando o crime é cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge — não se aplica à companheira. A Defensoria sustentou que o dispositivo não menciona a figura da companheira e que estender seu alcance à união estável representa analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade.

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O julgamento comporta atenção e relevância pois possui o potencial de espargir ou servir como referencial para outras figuras da legislação penal que não traçam equivalência explícita entre cônjuge e companheiro (v.g., artigos 100, § 4º, 133, § 3º, II, 181, I, 182, I, 244, 348, § 2º), diversamente de outras tantas e mais recentes normas desse codex que os equalizam (artigos 121, § 2º, VII, a e b, § 2º-B, II, 2º-B, II, 129, §§ 9º e 12, I, a, II, b, 148, § 1º, I, 226, II, 227, § 1º, 228, § 1º, 230, § 1º, v.g.) — sem contar o impacto de sua extensão à união homoafetiva em razão de histórica decisão do Supremo Tribunal Federal que a reconheceu como família [1].  Em verdade, trata-se de decidir como a equiparação jurídico-normativa da união estável ao casamento repercute no direito penal para além do direito constitucional (artigo 227, §§ 3º e 4º, Constituição de 1988) e do direito civil (artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil).

Emerge neste ponto, a aplicação do princípio da unidade da Constituição, que serve para “encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário” [2] . No caso de colisões entre princípios e direitos fundamentais, avulta a concordância prática como critério  que “recomenda que o alcance das normas seja comprimido até que se encontre o ponto de ajuste de cada qual segundo a importância que elas possuem no caso concreto”, balizada pelo princípio de proporcionalidade, funcionando como “postulado de coerência e racionalidade do sistema constitucional, ínsito ao princípio da unidade da Constituição” [3] .

Fim da desigualdade jurídica de gênero

A Carta de 1988 sepultou a desigualdade jurídica de gênero que guinava o casamento, densificando o princípio de igualdade previsto no caput e no inciso I de seu artigo 5º. Cunhou-se a igualdade jurídica na sociedade conjugal (artigo 226, § 5º) [4], sucumbindo o pátrio poder ao poder familiar no Código Civil (artigos 1.630 a 1.638).

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A isonomia do gênero na família desbancou a crença da superioridade masculina, sendo fruto de sucessivos movimentos de abolição da cultura patriarcal e machista no seio familiar. Em contrapartida, se espraiou para a construção de leis protetivas, constituindo o exemplo mais emblemático, a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006). Essa igualdade jurídica atendeu ao prenúncio doutrinário de “equiparação dos cônjuges em direitos e deveres, instituindo-se uma espécie de co-gestão, sem predominância do marido”. [5]

Deve-se, portanto, atentar à posição cimeira da Constituição sobre o ordenamento jurídico e na indispensável filtragem constitucional que deve orientar a interpretação e aplicação de todo o direito infraconstitucional, inclusive o Direito Penal. Distante de formalismos exegéticos apequenados ou de ressaibos discriminatórios herdados de concepções patrimonialistas e patriarcais, a evolução dos modelos familiares impõe a superação da leitura estritamente gramatical do artigo 61, inciso II, alínea e, do Código Penal.

Princípio da legalidade penal

A incidência da referida circunstância agravante às hipóteses de crimes praticados contra companheiro em união estável não vulnera o princípio da legalidade penal, nem traduz o emprego de analogia in malam partem. Não se cuida de criar norma incriminadora, estender qualificadora de forma arbitrária ou suprir lacuna por integração analógica restritiva de direitos. Trata-se, em verdade, do imperativo de conferir à legislação penal ordinária uma interpretação conforme e compatível com a Constituição de 1988, que estabeleceu a igualdade substancial das entidades familiares e consagrou o princípio da pluralidade das famílias (artigo 226, §§ 3º, 4º e 8º).

A ratio essendi do agravamento da pena prevista na alínea e reside no maior juízo de reprovabilidade da conduta do agente que atenta contra membro do seu próprio núcleo familiar, revelando especial insensibilidade moral ao agredir quem lhe devia respeito, proteção e solidariedade. O bem jurídico tutelado pela norma é a própria instituição familiar na sua dimensão afetiva e comunitária.

Por conseguinte, subtrair a união estável da esfera de abrangência dessa agravante genérica sob o pretexto de apego à expressão formal “cônjuge” enseja flagrante incongruência teleológica e atenta contra a vedação de proteção deficiente (Untermassverbot). Em verdade, alija a convivência familiar estável da tutela estatal devida.

Equiparação entre cônjuge e companheiro

A superação do conflito interpretativo exige a reafirmação dos princípios constitucionais de supremacia, unidade, e efetividade da Constituição e da igualdade das famílias. O Código Penal extrai sua validade da Constituição e não pode prevalecer como obstáculo ao cumprimento do preceito constitucional que ordena o combate à violência e a tutela da família em todas as suas manifestações.

Assim, seja na aplicação isolada do dispositivo sob a ótica constitucionalizada, seja na sua articulação com as demais normas protetivas (como as agravantes e tipos qualificados trazidos pelas recentes reformas legislativas e pela Lei Maria da Penha), conclui-se que a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins da agravante do artigo 61, II, e, do Código Penal é a única solução coerente com o pós-positivismo jurídico. A medida assegura a paridade de tratamento das entidades familiares, respeita a dimensão material do princípio da igualdade e reafirma a unidade axiomática do sistema jurídico centrado na dignidade da pessoa humana.

A exclusão de incidência da agravante prevista na alínea e do inciso II do artigo 61 do Código Penal aos crimes praticados contra companheiro não se coaduna com os §§ 3º, 4º e 8º do artigo 226 da Constituição — cujo escopo é a proteção de todas as configurações de família, comunidade essa basilar da sociedade — tampouco alija a outra fundada no gênero.

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Referências

MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 18. ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil – Direito de Família, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, vol. V, 1972.

[1] RTJ 219/212.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 18. ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 18. ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023.

[4] Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil – Direito de Família, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, vol. V, 1972, p. 111.

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Fonte: Consultor Jurídico