STF forma maioria contra ICMS sobre subvenção por tarifa social de energia
Por José Higídio — Consultor Jurídico
O valor da subvenção econômica voltada à tarifa social de energia elétrica para consumidores de baixa renda não deve ser incluído na base de cálculo do ICMS. Essa foi a conclusão alcançada pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal nesta sexta-feira (18/9).
MagnificO julgamento virtual do caso, que terminará oficialmente apenas na próxima sexta (25/9), tem repercussão geral, ou seja, a tese estabelecida servirá para situações semelhantes nas demais instâncias do Judiciário.
Desde abril, quando a análise foi paralisada por um pedido de vista do ministro Kassio Nunes Marques, o colegiado já tinha cinco votos contra a cobrança de ICMS sobre a subvenção. Depois de devolver os autos para julgamento, o magistrado acompanhou essa corrente majoritária.
Contexto
Consumidores de baixa renda pagam um valor menor nas faturas de energia elétrica, por meio de um subsídio conhecido como tarifa social. A subvenção econômica, prevista na Lei 10.604/2002, é o valor pago pelo governo federal às concessionárias de energia para compensar a perda de arrecadação causada por esse desconto concedido às pessoas pobres.
A cada mês, a União repassa às concessionárias a diferença entre o que ela teria recebido sem o desconto e o que efetivamente recebeu dos consumidores de baixa renda. A ideia é manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
O caso chegou ao STF depois que o Superior Tribunal de Justiça considerou legítima a inclusão do valor da subvenção na base de cálculo do ICMS em São Paulo. Para o STJ, a subvenção integra o preço final da tarifa de energia — e o tributo deve ser pago sobre o valor total da operação.
O Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (Siesp) acionou o Supremo e argumentou que o governo paulista interferiu em uma política pública da União.
Ainda de acordo com o sindicato, a subvenção representa uma indenização pelas perdas de arrecadação sofridas e, por isso, não poderia ser incluída na base de cálculo do imposto. Outro argumento do Siesp é que o fato gerador do ICMS acontece no momento da saída da mercadoria, enquanto a subvenção é paga depois da entrega da energia.
Voto do relator
Prevaleceu o voto do ministro Cristiano Zanin, relator do caso. Ele considerou que os valores repassados pela União às concessionárias não integram a base de cálculo do imposto. Até o momento, Zanin foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Nunes Marques.
O relator explicou que a subvenção “não representa preço, tarifa, nem receita própria da operação mercantil” entre a concessionária e o consumidor — ou seja, não é um “elemento integrante do negócio jurídico de fornecimento de energia elétrica”, embora seja um desdobramento regulatório.
Na verdade, a subvenção é uma receita “alheia à operação de circulação de mercadoria”. A concessionária não recebe o valor como contraprestação pelo consumo de energia, mas como recomposição do equilíbrio financeiro do contrato de concessão com a União diante da política pública implementada em favor dos consumidores de baixa renda.
As concessionárias também não podem renunciar à subvenção. A tarifa social é o preço determinado pelo poder público e define o valor da operação.
De acordo com o magistrado, o repasse da União às concessionárias não tem “qualquer pertinência com a competência tributária dos estados”. Para o ICMS, importa apenas o valor da operação comercial entre as concessionárias e os consumidores de baixa renda.
Divergência
O ministro Flávio Dino divergiu do relator e votou a favor da cobrança do ICMS sobre a subvenção.
Segundo ele, a subvenção “integra o valor da operação relativa à circulação de mercadoria”, ou seja, compõe o preço da operação de fornecimento de energia elétrica. Por isso, na sua visão, deve ser computada na base de cálculo do ICMS.
O magistrado se baseou na alínea “a” do inciso II do §1º do artigo 13 da Lei Kandir. Esse trecho prevê que fazem parte da base de cálculo do ICMS todas as “importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.
De acordo com o ministro, o fato de que parte da operação é custeada pela União não significa que essa verba está excluída do valor total. Na verdade, a tarifa é financiada de forma indireta, “de modo que não repercute sobre a materialidade do ICMS”.
Dino afirmou que o valor da subvenção é “inerente à operação mercantil”, tratando-se de um componente indireto do preço da energia elétrica fornecida pelas concessionárias.
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RE 990.115
Tema 1.113
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Fonte: Consultor Jurídico