30 anos de compensação em mandado de segurança estão em julgamento

Por Marcos Pereira — Consultor Jurídico

Uma empresa recolhe durante anos um tributo que não devia. Vai ao Judiciário, obtém a declaração de que a cobrança era indevida e, em vez de esperar por um precatório, abate o que pagou a mais dos tributos que tem a recolher. 

Magnific

Há quase três décadas é assim: desde 1998, a Súmula 213 do STJ admite o mandado de segurança para declarar o direito à compensação. No Tema Repetitivo 228 e na Súmula 461, a Corte assegurou ao contribuinte a escolha entre receber o indébito por precatório ou compensá-lo após o trânsito em julgado; e, em 2021, no EREsp 1.770.495, assentou que a declaração também alcança os valores pagos nos cinco anos anteriores à impetração. 

Essa orientação está agora em exame no STF, nos embargos de divergência no ARE 1.525.254, cujo julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

Correntes divergentes no STF

Formaram-se três correntes. O relator, ministro Cristiano Zanin, seguido pelos ministros Flávio Dino, Edson Fachin e Gilmar Mendes, rejeita os embargos por entender não demonstrada a divergência jurisprudencial, apontando julgado que estendeu à hipótese a exigência de precatório do Tema 1.262. 

O ministro Dias Toffoli, acompanhado pela ministra Cármen Lúcia, acolhe os embargos para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e no curso da demanda. 

O ministro Luiz Fux, com os ministros André Mendonça e Nunes Marques, admite a compensação, mas só dos recolhimentos posteriores à impetração, “sem prejuízo de os valores pretéritos serem reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Objetivo dos mandados de segurança

O que o contribuinte pede nesses mandados de segurança? Não pleiteia que a Fazenda lhe pague nada nem cobra parcelas vencidas; pede apenas a declaração do direito à compensação. A sentença certifica que o tributo era indevido e que o contribuinte pode compensá-lo, mas não apura o valor do crédito nem impõe à Fazenda desembolso algum. 

Spacca

O encontro de contas acontece depois, na esfera administrativa, sob controle do Fisco, que pode não homologar a compensação. É a esse procedimento que a Súmula 271 remete ao determinar que os valores pretéritos sejam “reclamados administrativamente”. O que ela e a Súmula 269 vedam é que o writ sirva para receber diretamente da Fazenda o que ela deve por período anterior à impetração. 

A declaração do direito à compensação não produz esse efeito: o passado é apenas a origem do crédito, e a compensação só ocorre depois do trânsito em julgado, contra os tributos que tiver a recolher, sob fiscalização.

São efeitos exclusivamente prospectivos, como assentou o STJ: o indébito nasceu no passado, mas a sentença só produz efeitos dali para a frente.

Restituição administrativa

Pela mesma razão, o Tema 1.262 não se aplica. A tese nele fixada trata da restituição administrativa, isto é, de dinheiro que sai do Tesouro fora da ordem dos precatórios. Na compensação, não há desembolso: o crédito tributário é extinto por iniciativa do contribuinte, sujeita à homologação do Fisco.

As duas turmas do STF já fizeram essa distinção diversas vezes, com a adesão, em um ou outro julgado, de todos os atuais ministros. Nas palavras da 1ª Turma, em acórdão unânime, “a jurisprudência deste Supremo Tribunal assentou que não se aplica à compensação tributária a tese fixada no Tema 1.262 da repercussão geral” (ARE 1.561.650; no mesmo sentido, ARE 1.540.207).

A própria Receita Federal adota a distinção. Em solução de consulta vinculante posterior ao Tema 1.262 (SC Cosit 98/2024), admitiu que o crédito de ação judicial seja compensado administrativamente, por opção do contribuinte, em vez de executado por precatório, sem invocar o Tema ou as Súmulas 269 e 271.

A corrente intermediária, proposta pelo ministro Fux,com o devido respeito, parece pressupor uma via administrativa que o sistema não oferece. Se a restituição em dinheiro dos valores anteriores à impetração está vedada pelo Tema 1.262, como o voto reconhece, o único meio de reclamá-los administrativamente é a compensação, justamente o que o voto afasta. 

Direito ao indébito

O direito ao indébito nasce da lei (artigo 165 do CTN), não da sentença, que apenas certifica que o tributo é indevido. Se era indevido antes da impetração, os créditos desse período são o objeto natural da declaração, limitados só pela prescrição, que a própria impetração interrompe.

Restringi-la aos recolhimentos posteriores não altera o direito material do contribuinte, apenas o obriga a buscar, em outra ação, a mesma declaração que já obteve.

Para os cinco anos anteriores à impetração, o contribuinte terá de ajuizar ação de repetição de indébito sobre questão já decidida. A Fazenda, que não paga honorários em mandado de segurança, passará a pagá-los na ação repetitória e desembolsará por precatório o que hoje é compensado sem saída de recurso público.

Contramão da redução da litigiosidade

O Judiciário receberá um novo processo para cada mandado de segurança em curso, na contramão da redução da litigiosidade. A limitação concebida como proteção ao erário tende, assim, a produzir o efeito contrário.

Há ainda a confiança legítima de quem impetrou mandados de segurança ao longo de décadas, amparado na orientação sumulada do STJ e na jurisprudência do próprio STF. Caso a limitação prevaleça, a modulação de efeitos se impõe (artigo 927, § 3º, do CPC).

O que se decidirá é mais do que o alcance de uma sentença mandamental. É saber se uma orientação sumulada há quase 30 anos, reafirmada pelas turmas do próprio Supremo e incorporada à prática da administração tributária, pode ser revista sem nenhuma alteração legislativa que a justifique, e à custa de todos os contribuintes que nela confiaram. Em matéria tributária, a segurança jurídica depende menos de teses novas do que da estabilidade das antigas.

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Fonte: Consultor Jurídico